Los modelos de control de concentraciones implican normalmente la necesidad de obtener la autorización de las autoridades de competencia con anterioridad a la ejecución de una operación. Este carácter suspensivo los convierte en uno de los elementos que con mayor frecuencia puede alterar los calendarios de ejecución de una concentración y, en ocasiones, incluso su resultado final.
La carga que suponen estos procesos y su interferencia en la libertad de empresa vienen compensadas en el modelo europeo (y español), entre otras cosas, por la garantía de seguridad jurídica en la aplicación de la norma: las empresas saben (o pueden razonablemente anticipar) si van a tener que someter cualquier operación a un procedimiento de autorización.
Históricamente, esta previsibilidad ha sido uno de los puntos fuertes del régimen europeo de control de concentraciones. El artículo 1 del Reglamento 139/2004 establece unos umbrales de notificación claros, basados exclusivamente en la facturación de las partes: un simple estudio de las cuentas auditadas de las empresas permite determinar si la operación va a quedar sometida al control previo de la Comisión. Ciertamente, algunas operaciones importantes podrían quedarse fuera del umbral, pero, en consideración global, el resultado ha sido bastante positivo (como muestra el hecho de que la Comisión Europea no ha revisado estos umbrales en más de quince años).
Sin embargo, esta seguridad puede ser cosa del pasado debido a la aprobación por la Comisión Europea de sus “Orientaciones sobre la aplicación del mecanismo de remisión establecido en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones a determinadas categorías de casos”. Aunque se trata de una comunicación que, aparentemente, aclara un tecnicismo procedimental, sus implicaciones pueden ser muy relevantes, especialmente en ciertos sectores.
El artículo 22 es una disposición inicialmente pensada para que los Estados miembros que careciesen de un régimen de control de concentraciones pudieran solicitar a la Comisión Europea el análisis de concentraciones potencialmente dañosas para sus mercados nacionales, aunque estas no alcanzasen los umbrale europeos. Con la generalización de estos regímenes en todos los Estados miembros, el artículo 22 fue utilizado por las autoridades nacionales para pedir la involucración de la Comisión en aquellos casos en los que el análisis en el ámbito nacional pudiera no ser adecuado o la autoridad no pudiese garantizar la imposición de compromisos adecuados. Sobre este entendimiento, la Comisión normalmente desincentivaba a las autoridades nacionales a solicitar la aplicación del artículo 22 cuando no tenían competencia nacional.
Desde hace tiempo, la Comisión Europea ha mostrado su preocupación por determinadas operaciones que, a pesar de no alcanzar los umbrales de notificación obligatoria europeos o nacionales, pudieran tener un impacto negativo en el desarrollo de la competencia. Esto sucede, sobre todo, en operaciones que implican una limitación de actividades de investigación o el desarrollo de nuevos productos.
Esta preocupación es legítima y, probablemente, requeriría una reflexión sobre la normativa actual y la posibilidad de plantear una modificación de los umbrales de concentración, o incluso del modelo. Sin embargo, con la publicación de sus Orientaciones, la Comisión Europea parece haber optado por un camino más expeditivo, ya que, al no implicar una modificación normativa, es de aplicación inmediata pero, a la vez, más tortuoso y de impredecibles consecuencias.
Y es que, de forma contraria a la práctica de décadas, la Comisión Europea se muestra dispuesta a ejercer su competencia de control de operaciones de concentración sobre operaciones que no alcanzan ni los umbrales europeos ni los nacionales (y, por lo tanto, respecto de las que las partes no tienen obligación de someterse al procedimiento de autorización). Es decir, la Comisión Europea pretende ejercer sus poderes de examen y autorización sobre operaciones que, de acuerdo con los criterios nacionales y europeos, no están legalmente sometidas a una obligación de autorización previa, sin que existan más que unas directrices de los casos en los que estos poderes podrían ejercitarse.
Con estos nuevos criterios, la Comisión invita a las autoridades nacionales a solicitar la remisión de operaciones sobre las que no tienen competencia cuando, afectando a sus mercados nacionales, el valor de las empresas no se vea reflejado en la facturación. Y tal invitación se producirá sin que el Reglamento 139/2004 contemple trámite alguno para ello.
Esto implica, en la práctica, que las partes de una operación que no está legalmente sujeta a notificación pueden encontrarse, hasta seis meses después del cierre, con un requerimiento de la Comisión para que procedan a su notificación bajo el Reglamento 139 y al eventual riesgo de imposición de compromisos a posteriori o, en los casos más graves, incluso su prohibición. Bastará una decisión de la Comisión de aceptación de la competencia bajo el artículo 22 para que las empresas tengan una obligación de notificar la operación, incluso aunque ya la hubieran ejecutado.
Con las Orientaciones, la Comisión Europea pretende anticiparse a las objeciones de inseguridad jurídica que plantea esta idea indicando los casos en los que podría estar dispuesta a asumir la competencia. En concreto, se prevé que esta nueva interpretación se aplique a operaciones en las que el volumen de negocios de al menos una de las empresas afectadas no refleje su potencial competitivo actual o futuro. La Comisión identifica algunos supuestos en los que podría admitir la competencia, que son casos en los que alguna de las partes (i) es una empresa emergente o recién llegada al mercado con un potencial competitivo significativo que aún no ha desarrollado o aplicado un modelo de negocio que genere ingresos significativos (o se encuentra todavía en la fase inicial de aplicación de dicho modelo de negocio); (ii) es un innovador importante o está llevando a cabo investigaciones potencialmente importantes; (iii) es una fuerza competitiva importante real o potencial; (iv) tiene acceso a activos significativos desde el punto de vista de la competencia (por ejemplo, materias primas, infraestructuras, datos o derechos de propiedad intelectual), o (v) proporciona productos o servicios que constituyen insumos o componentes clave para otras industrias.
En suma, y la propia Comisión Europea se encarga de aclararlo, operaciones en los sectores digital y farmacéutico, que son sectores en los que las llamadas killer acquisitions (i.e., operaciones de poco valor dirigidas a eliminar desarrollos de productos potencialmente competidores) pueden tener un mayor impacto.
En nuestra opinión, esta relectura del artículo 22 es un grave error, que introduce un elemento de inseguridad jurídica inédito en un procedimiento hasta ahora razonablemente predecible.
Así, desde el punto de vista procesal, la Comisión Europea podría, en aplicación de sus propios criterios, revisar operaciones hasta seis meses después de que hubieran sido ejecutadas, pudiendo obligar a las partes a aceptar compromisos o incluso una desinversión. En otras palabras, la obligación de notificación y autorización pasa de ser una obligación jurídica predecible y objetiva a depender de dos decisiones administrativas discrecionales: la de la Comisión Europea de interesarse por una operación y la de la autoridad nacional de solicitar el reenvío.
Pero, incluso aunque las partes prevean el interés de la Comisión Europea y pretendan notificar directamente la operación, ahorrándose meses de incertidumbre, no tienen derecho más que a contrastar con la Comisión Europea su eventual interés en conocer la operación. Dicha consulta, no obstante, no es suficiente para disipar la incertidumbre de la empresa. En primer lugar, la Comisión Europea solo puede pronunciarse con rotundidad si conoce todos los elementos del caso, lo que normalmente implica un volumen de información similar al requerido en una concentración. En segundo lugar, incluso si la Comisión Europea muestra interés, la notificación solamente podrá tener lugar si un Estado miembro lo solicita.
Por fortuna para las operaciones que desplieguen efectos en España, una parte importante del éxito de esta nueva interpretación depende de la competencia de las autoridades nacionales. Y en el caso de la CNMC, salvo que este organismo realice una lectura mesiánica de sus propias competencias, parece difícil imaginar, desde el punto de vista del derecho nacional, la base jurídica para justificar una petición de reenvío del artículo 22 (cuestión que, por otra parte, abre un abanico de posibles laberintos procesales inexplorados).
Llegados a este punto, es legítimo plantearse si era necesario este revuelo. Hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) no se pronuncie sobre la legalidad de esta interpretación o la Comisión consiga aprovechar la próxima reforma del Reglamento para cambiar la redacción actual (que puede pasar por adoptar un régimen de notificación voluntaria de ciertas operaciones, con un trámite de admisión eficiente), ya está en marcha. Aunque cabe suponer que estaremos ante casos relativamente limitados en número, no nos merecemos la incertidumbre.
