Es habitual que en la adopción de acuerdos sociales, aun cumpliendo los estatutos sociales, se incumpla un “Pacto Parasocial” o “Acuerdo de Socios” , ¿Cómo impugnar ese incumplimiento?
Los pactos parasociales estan relacionada con el principio de autonomía de la voluntad (artículo. 1255CC). Su validez está expresamente reconocida (artículo. 29 LSC) declarándose su inoponibilidad con carácter general. Asimismo, existen varios criterios de clasificación:
2.1 Mecanismos resolutorios.
Podemos hacer referencia en este apartado a la resolución (artículo. 1124 CC) así como a la denuncia (propia de la sociedad civil, artículo 1705 CC). El primero de ellos, deriva de la naturaleza bilateral que permite escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de los daños así como el abono de los intereses en ambos casos. Por su parte, el derecho de denuncia es posible únicamente cuando no se haya señalado término para la duración del contrato o no resulta éste de la naturaleza del negocio. Se tiene que llevar a cabo de buena fe y previa notificación al resto de socios, bien a través de acciones internas (in Extra) o externa (ad extra)
2.2 Acción interna. Indemnización de daños y perjuicios.
Esta acción deriva del artículo 1101 CC estableciendo la indemnización de los daños y perjuicios causados por incurrir en dolo, negligencia y morosidad. En la práctica resulta innegable el derecho del socio perjudicado de verse resarcido por los daños sufridos si bien tiene que justificar la concurrencia del daño, su cuantificación y el nexo de causalidad.
No obstante, la mejor manera de prevenir el resarcimiento por incumplimiento es con la inclusión en el contrato de cláusulas penales (artículo 1152 y ss CC) que, en algunas ocasiones, son la única medida disuasoria al incumplimiento, No en vano, “la pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liquidadora de los datos y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de los mismo” (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009, 211/2009) http://supremo.vlex.es/vid/-57820004 y permiten fijar de antemano el importe de indemnización.
Por último, hay que tener presente que el hecho de incorporar una cláusula penal no priva la posibilidad de exigir el cumplimiento de lo pactado (artículo. 1124 CC) salvo que haya sido expresamente previsto en los pactos reservados (Artículo. 1153 CC).
2.3 Acción de cumplimiento
Lo más razonable es exigir el cumplimiento de lo pactado. Sin embargo, si no es posible se puede exigir el cumplimiento por algo equivalente subsidiariamente. En caso de sentencia de ejecución forzosa, esta podrá revestir distintas formas: condena a dar, hacer, dejar sin efecto una decisión, no hacer e incluso sustituir el acuerdo no adoptado por una decisión judicial.
Es decir, nos encontramos ante mecanismos de derecho común aplicables a los pactos parasociales.
Si los pactos reconocen ventajas a favor de la sociedad, es decir, obligaciones de los socios a su favor, podrán ser invocados por ésta.
Dejando aparte el primer supuesto, si atendemos a los términos de la ley, esta niega la oposición de los pactos reservados al ente societario. No obstante, en los supuestos en los que las partes pertenecientes al pacto parasocial coinciden con la totalidad de los socios es razonable pensar que no es posible separar ámbito societario y extrasocietario. Históricamente, se han utilizado mecanismos para legitimar la impugnación de un acuerdo por vulneración de un pacto parasocial cuales han sido:
Sin embargo, el Tribunal Supremo parece haber declarado la no oposición de los pactos parasociales cualquier que sea su naturaleza, porque según la Sentencia del Tribunal Supremos de 10 de diciembre de 2008 seguidas por las de 5 y 6 de marzo de 2009 en las que establece que “la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado”.
La tesis moderna impulsada especialmente por Cándido Paz-Ares trata de justificar la oponibilidad a la sociedad de los pactos reservados. Para entender su formulación hay que hacer referencia al principio de inoponibilidad que se refiere, en definitiva, al principio de relatividad de los contratos (es decir, no se puede oponer un pacto a quien no es parte del mismo). Para que el pacto sea oponible tienen que cumplirse dos requisitos:
En principio, los incumplimientos en el pacto de socios dan derecho a los remedios entre partes reconocidos por el ordenamiento. Fundamentalmente, la acción de resolución o exigir el cumplimiento más los daños y perjuicios que ocasionen, en su caso. No obstante, cuando los pactos prevean atribuciones a la sociedad, su incumplimiento podrá invocarse para la impugnación de un acuerdo. Por último, cuando existe identidad de los socios que suscribieron el acuerdo y los socios de la sociedad en el momento del incumplimiento, será posible impugnar el acuerdo reconduciéndolo o sustentándolo en la causa de impugnación recogida en el artículo. 204.1 LSC: “son impugnables los acuerdos… que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros”.
