Desde Euroforo Arasa de Miquel Advocats, compartimos a continuación el artículo escrito por nuestro socio David Jurado, en materia de Arbitraje:
«Recientemente tuve el honor de contribuir a la elaboración de la obra “Arbitraje internacional en una economía globalizada”, compendio de reflexiones que diversos estudiosos sobre la institución del arbitraje publicamos en homenaje póstumo a D. Ramon Mullerat. En concreto mi aportación versó sobre “la independencia e imparcialidad de las instituciones arbitrales y su reflejo jurisprudencial”.
En el referido estudio planteaba el ámbito de esa exigible independencia e imparcialidad, y el debate doctrinal que suscita una respuesta jurisprudencial no siempre dirigida en una misma dirección.
Pues bien, muy recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha tenido ocasión de pronunciarse una vez más sobre tema tan sugerente, lo que me permite plantear alguna nueva reflexión a la vista de las clarificadoras consideraciones que aporta la referida resolución judicial de la que ha sido ponente la Magistrada Dña. María Eugènia Alegret.
Cuando nos introducimos en el objeto de este artículo debemos de partir siempre de la base de que en todo proceso arbitral los responsables de designar al árbitro deben garantizar su independencia, imparcialidad e incluso su idoneidad. Y debemos de estar también de acuerdo en que esos mismos requisitos resultan exigibles a toda institución arbitral.
La exposición de motivos de la Ley de Arbitraje impone como deber de todo árbitro el de guardar la independencia e imparcialidad respecto de las partes. Si en los casos que procede la designación de los referidos árbitros por parte de un tribunal judicial, este es el encargado de tomar las medidas necesarias para garantizar las referidas independencia e imparcialidad, sin duda cuando el nombramiento derive de una institución arbitral dichas medidas deberán ser las mismas o superiores, y deberán ir siempre enfocadas a que el árbitro, al ser designado, carezca de cualquier vinculación con las partes (imparcialidad subjetiva) o con el objeto controvertido (imparcialidad objetiva).
Por su parte, el artículo 14-3 de la Ley de Arbitraje exige que “las instituciones arbitrales velen por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia”. Es evidente que nos encontramos ante un mandato imperativo que las instituciones arbitrales deben respetar y para ello deben de dotarse de reglamentos que garanticen lo anterior pues de lo contrario resultará imposible que respeten la exigencia legal.
Al pronunciarse sobre el contenido y alcance de la independencia e imparcialidad de las Cortes arbitrales, la jurisprudencia resulta inequívoca en el sentido de que debe exigirse la misma a todos los que intervienen en las funciones arbitrales de forma que su misión de administración, control y prestación del arbitraje no se solape con cualquier relación, directa o indirecta, con ninguna de las partes en conflicto. Para la jurisprudencia desaparece la base de la imparcialidad si las cualidades que se predican en los árbitros no son las mismas que las exigibles para la entidad arbitral y, si es así, se vicia de partida cualquier procedimiento arbitral.
En la reciente Sentencia del TSJC, que sirve de justificación para estas reflexiones, se entra a examinar la posible parcialidad e independencia de una corte arbitral, en concreto el Tribunal Arbitral de Barcelona, habida cuenta de que una de las partes sometidas al arbitraje entiende que la Cámara de Comercio de Barcelona, que forma parte del TAB, recibe fondos Europeos de la Cámara de Comercio de España, resultando que ésta última contrató en el año 2016 a uno de los litigantes en el arbitraje al objeto de que auditara el correcto destino de los fondos europeos FEDER y FSEE, recibidos para su gestión por la referida Cámara de Comercio de España.
Según el parecer del instante del referido arbitraje, finalmente actor ante el TSJC para postular la nulidad del Laudo dictado, el TAB tenía interés en favorecer a una de las partes por cuanto ese otro litigante habría sido adjudicatario de un contrato, vigente entonces, en virtud del cual resultaba ser, como ya se ha dicho, responsable de auditar y verificar ciertos fondos y de permitir que los mismos acabaran en manos de las distintas cámaras de comercio, entre las que se encuentra la de Barcelona, lo que suponía que parte de su financiación dependiera del visto bueno del instado en el proceso arbitral.
Por tanto, el fundamento de la demanda resultaba sugerente: como sea que uno de los litigantes en un arbitraje, en el ámbito de sus actividades y en relación a los múltiples clientes con los que se relaciona, resulta ser el responsable coyuntural de auditar una parte de los fondos oficiales que percibe uno de los múltiples miembros que componen el Tribunal Arbitral, esta institución no goza de la exigible independencia e imparcialidad para el nombramiento de un árbitro en ese proceso arbitral.
El TSJC entra a conocer de esta causa concreta que justificaría la anulación del Laudo con un previo resumen de antecedentes, tras recordar el marco normativo fundamentado obviamente en la Ley de Arbitraje, y reflexionando que en cualquier caso la institución debe velar por el respeto al principio de igualdad de las partes en el arbitraje, siendo obvio que debe actuar con neutralidad respecto de ellas y con desinterés respecto del tema concreto que se ventile, recordando incluso que no resulta extraño que el código de buenas prácticas arbitrales, elaborado por el Club español del arbitraje en el año 2019, después de insistir en el importante rol que juegan las instituciones arbitrales en el fomento, desarrollo y legitimidad del arbitraje como prestadoras de servicios en su administración, coadyuvando en la labor y velando por el debido proceso y la justicia de los laudos, recomiende que en su reglamento se incluya un código deontológico, vinculante para los miembros de los diferentes órganos y para los empleados de la institución, en el que se regulen sus deberes de independencia e imparcialidad y los supuestos de incompatibilidad.
Pues bien, tras dicha proclamación de principios es el propio TSJ el que admite “que puede plantear dudas de que se respetan las condiciones cuando la institución arbitral encargada para la designación del árbitro y el control de la administración del arbitraje ha asesorado previamente a alguna de las partes o una de ellas tiene o puede tener un control efectivo sobre quiénes dirigen la institución arbitral, resultando necesario que conste acreditado que ésta respeta el principio de igualdad e imparcialidad que en principio se le presume”, recordando que la actuación de los Tribunales ante cualquier solicitud de anulación de un Laudo debe realizarse “de manera cautelosa y no basándose en meras sospechas o conjeturas o aún en apreciaciones subjetivas de las partes, máxime cuando el apartamiento de la institución arbitral supone de facto imposibilitar el arbitraje institucional pactado”.
Recordando que la ley no estable un catálogo de causas o motivos por los cuáles las instituciones arbitrales deben rechazar la administración de un arbitraje, el Tribunal continua sus consideraciones afirmando que “deberá analizarse caso por caso, teniendo en cuenta lo que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes del asunto consideraría que dan lugar a dudas justificadas acerca de que la institución no se halle en disposición de actuar con la neutralidad e independencia que se le exige”.
Las anteriores reflexiones del TSJC, relativas a la circunstancia de que esa falta de imparcialidad de la institución arbitral designada en la cláusula de sometimiento al arbitraje implica directamente la imposibilidad de tal arbitraje, o las carencias legislativas que sufrimos respecto a un conveniente marco normativo para asegurar el respeto de dichos principios por parte de las Cortes arbitrales, merecieron en mi anterior artículo ya referido algunos comentarios que creo que merecen aquí ser en parte reproducidos.
Analicemos primero las consecuencias de esa ausencia del conveniente marco normativo.
Ante el silencio de la Ley de Arbitraje, cuando sobre este ámbito deja total libertad a los reglamentos elaborados a instancia de las propias instituciones arbitrales, quizá sería conveniente una mínima regulación legal sobre las incompatibilidades que puedan surgir a la vista de las relaciones entre algunas de las partes con la institución, al objeto de impedir que tal relación pueda favorecer a alguna de ellas por vínculos directos que pueden derivar, por ejemplo, del pago de una cuota en la institución o mantener relaciones financieras profesionales o sociales; pero salvaguardando aquellas relaciones indirectas, lógicas y previsibles, entre importantes instituciones arbitrales y potenciales litigantes, ámbito sin duda “gris” y sometido a una variada casuística.
Entremos ahora, a raíz del comentario que al respecto realiza la Sentencia que analizamos, en qué debe hacerse en los supuestos en los que finalmente se constate esa falta de independencia y/o imparcialidad por parte de la institución arbitral; más en concreto responder a esta pregunta: ¿en tales casos, deja automáticamente de tener efecto la cláusula arbitral?
Desde luego la respuesta no es fácil, y seguramente deberá acomodarse a cada situación concreta. No es lo mismo que la institución esté “dominada” por el elemento que motiva la falta de imparcialidad o independencia, o que nos encontramos ante un obstáculo que pueda obviarse para garantizar dichos principios. En este segundo caso, siempre será posible que tal elemento quede al margen del proceso arbitral concreto para superar el obstáculo (por ejemplo, si una Cámara de comercio, componente de una institución arbitral, puede hacer dudar de la imparcialidad de ésta, dicha cámara se abstendrá de participar en el proceso concreto de arbitraje).
Cuando alternativas como la anterior no puedan aplicarse resultará muy dudoso que la cláusula arbitral siga en vigor, más si cabe si ésta resultaba inequívoca en el sentido de someterse a una institución arbitral concreta. Desde luego difícil resultará profundizar en la voluntad de las partes en el sentido de que si la sumisión originaria resulta sobrevenidamente inhábil podamos interpretar que subsidiariamente siguen prefiriendo la alternativa arbitral frente a la jurisdicción ordinaria.
Muy difícil será defender dicha voluntad si no existe alguna razón periférica que lo acredite, y mucho menos si en el momento en que se decreta la falta de imparcialidad o independencia una de las partes manifiesta su inequívoca voluntad de apartarse de la alternativa arbitral dado que la institución a la que se había sometido resulta finalmente inhábil para ello.
Por lo demás, la Sentencia que justifica estas reflexiones llega finalmente a la conclusión de que el Tribunal Arbitral de Barcelona no incurrió en falta de imparcialidad o de independencia, en la designación del árbitro y en la administración del arbitraje, por cuanto el TAB no es una institución, ni de la Cámara de comercio de España, ni de la Cámara de comercio de Barcelona, dependiendo de la Asociación catalana para el arbitraje, entidad privada con personalidad jurídica propia que cuenta con seis miembros, siendo la cámara de comercio de Barcelona tan solo uno de ellos.
La resolución judicial parte de la base de que desconoce la importancia de la participación de la Cámara de comercio de Barcelona en dicha Asociación, de la que el TAB es órgano permanente, ignorando por tanto en qué medida financia o pende de ella el TAB como institución integrante de dicha asociación, “carga de la prueba que correspondía a la actora”.
Ahora bien, más allá de recordarnos a quién corresponde la carga de la prueba, el TSJ reflexiona sobre el hecho de que de los doce miembros de la junta directiva de la Asociación sólo uno de ellos pertenece a la Cámara de comercio de Barcelona y que éste se abstuvo voluntariamente de participar en cualquier acto de administración relativo a éste concreto arbitraje, circunstancias que permite al Tribunal afirmar que “parece claro, aun sin entrar en lo que representa económicamente para la Cámara de comercio de Barcelona la gestión de los fondos FEDER y FSEE que le transmite la Cámara de comercio de España – tampoco acreditado en tanto que sólo consta que los fondos comprometidos para el período 2014-2020 a la fecha de cierre de diciembre de 2017, ascendían a 5.838.276,83 €, desconociéndose el destino dado a los mismos, esto es, qué cantidad corresponde a la propia Cámara y qué cantidades son ayudas o subvenciones a empresas y empresarios – no existen motivos de peso para entender que el TAB, como órgano con personalidad jurídica independiente y regido por sus propios reglamentos, pudiera verse influido en el presente arbitraje, ni directa ni indirectamente, por la auditoria sobre el destino de los fondos FEDER y FSEE que gestiona la Cámara de comercio de España”.
Y es que resulta evidente que las causas que en este caso se aducían para postular la nulidad del Laudo del Tribunal Arbitral de Barcelona se fundaban en presuposiciones basadas en relaciones indirectas y coyunturales, siendo fruto de una forzada interpretación del concepto “imparcialidad”, y que en el supuesto de resultar estimadas prácticamente imposibilitarían una mínima eficacia y funcionalidad por parte del TAB por cuanto el amplísimo abanico de sus miembros (lo que precisamente potencia su prestigio y eficacia) haría del todo imposible el nombramiento de árbitro alguno.
En efecto, si son miembros del Tribunal Arbitral de Barcelona el Ilustre Colegio Notarial de Catalunya, el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, el Consejo de Ilustres Colegios de Abogados de Catalunya, el Decanato autonómico de Registradores Mercantiles y de la Propiedad de Catalunya, la Cámara de Comercio, y la Asociación Intercolegial de Colegios Profesionales de Catalunya, resulta indiscutible que resultará muy difícil no encontrar siempre ligámenes análogos a los que denunciaba la actora como causa de nulidad del Laudo arbitral.
Y es que admitir la posibilidad de que prosperen impugnaciones de esta naturaleza haría del todo imposible un mínimo funcionamiento racional del TAB o de cualquier otra Corte arbitral e invalidaría por completo la propia esencia de la institución (¡institución de la que forman parte, como se ha dicho, la Intercolegial de todos los colegios profesionales de Catalunya con todo lo que ello significa a efectos de interpendencia entre potenciales litigantes arbitrales y profesionales relacionados indirectamente con la institución arbitral!).
No olvidemos que los deberes de vigilancia sobre la independencia de los árbitros deben predicarse de la propia institución, no de las organizaciones matrices que la puedan formar, pues de lo contrario llegaríamos al absurdo de cuestionar la independencia de la Corte, y sus árbitros, incluso por la simple circunstancia de que un abogado fuese el designado árbitro, siendo el colegio profesional de abogados miembro de la propia institución arbitral.
La realidad es que si se fuerzan los hechos y las normas de tal manera, convirtiendo en sospecha cualquier relación profesional coyuntural o económica preexistente, se hace prácticamente imposible que ningún arbitraje de cierto “calado”, en el ámbito económico/empresarial, no pueda posibilitar una “caza de brujas” fundada en una presunción inadmisible: la mala fe de las personas y/o de las instituciones.
Presupuesto todo lo anterior no es de extraño que la Sentencia del TSJC acabe con una afirmación final tan contundente: “no parece serio en este caso cuestionar la imparcialidad del TAB en la elección del árbitro y administración del arbitraje objeto de la demanda”.
Como reflexión final, a la vista de la Sentencia comentada, concluiremos confirmando la exigencia de ser muy rigurosos en el momento de establecer cualquier tipo de relación que permita deducir que exista tal intensidad en la misma que ponga en duda la independencia e imparcialidad, e incluso la profesionalidad, de la institución arbitral a la que se encomiende cualquier arbitraje. Si queremos potenciar y prestigiar el arbitraje debemos de ser muy rigurosos con esta cuestión. Seámoslo.»
