En un momento en que España se sitúa en los Top 10 de las estadísticas oficiales de países de la Unión Europea con mayor número de emigrantes e inmigrantes, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha marcado un nuevo punto en el que centrar sus actividades de control y ha incluido una programación específica (campaña) para el año 2017 y sucesivos, con el objeto de revisar los desplazamientos transnacionales de trabajadores.
La regulación española en materia de desplazamientos se concreta en la Ley 45/1999, como resultado de la trasposición de la Directiva 96/71 y, a pesar de los años transcurridos, la globalización e internacionalización de empresas y servicios provoca que en multitud de ocasiones las empresas contraten servicios fuera de sus propios Estados. De hecho, la reciente Directiva 2014/67 establece un marco común de medidas y mecanismos de control para la aplicación y cumplimiento de la Directiva 96/71, evidenciando así la actualidad de la materia.
En este contexto, Inspección ha decidido iniciar una campaña que se centrará en el control de los siguientes aspectos esenciales tal y como detalla en su Criterio Técnico 97/2016:
- Empresas reales: La primera línea de investigación de Inspección se va a focalizar en verificar la existencia de una empresa real en el Estado de establecimiento y que ésta lleva a cabo una auténtica prestación de servicios. Es decir, distinguir empresas reales de aquellas ficticias o aparentes (shell companies), que no tienen una actividad real, y que actúan como empresas aparentes o “buzón” dedicadas solamente a contratar trabajadores para desplazarlos al extranjero provocando situaciones de cesión ilegal de trabajadores o de fraude en la contratación.
- Carácter transnacional del desplazamiento: El elemento básico es constatar el hecho físico del “desplazamiento” del trabajador desde su Estado de prestación de servicios habitual a otro Estado, entendido como traslado o viaje de la persona. Y, en este sentido, es competencia de la Inspección de Trabajo el comprobar que la empresa que desplaza ha realizado la debida comunicación del desplazamiento de trabajadores a España (Estado de destino). Esta comunicación, no es exigible cuando el desplazamiento tenga una duración inferior a 8 días.
- Trabajador desplazado: La Inspección de Trabajo define qué debe entenderse como un “desplazado” señalando la importancia de verificar que existe un desplazamiento real y para ello analizará los siguientes elementos:
- Contrato de trabajo: Que la empresa que desplaza tenga una relación laboral previa con el trabajador desplazado. Ya sea ésta previa o concertada específicamente para realizar la prestación de servicios transnacional.
- Mantenimiento de la relación laboral durante el desplazamiento: la empresa que desplaza es quien mantiene el poder de dirección (organizativo y disciplinario) así como que es quien efectúa el pago de salarios, etc. de los trabajadores desplazados.
- Temporalidad: Aunque ni la Ley 45/1999 ni la Directiva 96/71 fijan un límite temporal a un desplazamiento, éste debe ser temporal. Lo contrario implicaría estar ante un supuesto de contratación local.
- Nacionalidad de los trabajadores: Esta concreta circunstancia determinará cuando es preciso solicitar un permiso de residencia y trabajo previamente y en qué supuestos no resulta exigible tal procedimiento administrativo previo, bien porque se trate de ciudadanos europeos o porque los trabajadores queden cubiertos por lo establecido por la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE, asunto c-43/1993, Vander Elst. Este punto resulta muy relevante en aquellos supuestos de trabajadores desplazados no europeos que no queden amparados por la doctrina Vander Elst ya que su incumplimiento puede acarrear multas de 10.0001 a 100.000 Euros por cada trabajador desplazado sin la debida autorización.
- Condiciones de trabajo: Con independencia de la legislación aplicable al contrato de trabajo del trabajador desplazado, en España es obligatorio garantizar, como mínimo, las condiciones de trabajo que le serían aplicables según la legislación y los convenios colectivos españoles. Las materias protegidas son: tiempo de trabajo, cuantía del salario, igualdad de trato, trabajo de menores y prevención de riesgos laborales. Por lo tanto, Inspección debe controlar y velar porque a los trabajadores desplazados en España no se les apliquen condiciones inferiores. Y viceversa, ya que también es competencia de la Inspección española el control de las condiciones de trabajo mínimas en el país de destino para los trabajadores desplazados desde España a otros Estados. Este control en doble sentido busca evitar los casos de dumping laboral.
- Seguridad Social: La norma general establece que un trabajador está sujeto a la ley de Seguridad Social del país donde presta sus servicios, independientemente de su lugar de residencia. Sin embargo, en el marco de los Reglamentos Comunitarios caben excepciones que permiten mantener la legislación de Seguridad Social del país de origen durante un plazo máximo de dos años, en cuyo caso la empresa debe solicitar el formulario A1 a las autoridades de Seguridad Social del país de origen. Por lo tanto, Inspección comprobará, si los trabajadores cuentan o no con el formulario A1 (anteriormente E101) expedido por el país de origen, ya que en caso de disponer del mismo, Inspección no podrá actuar directamente contra la Empresa, ya que el A1 resulta vinculante para las instituciones de Seguridad Social del resto de Estados miembros. La actuación inspectora en este área dependerá de si existen dudas o no sobre la autenticidad del formulario A1 o de si las dudas se ciernen sobre la realidad del desplazamiento por entender que se trata de una contratación local.
Los incumplimientos en materia de desplazamientos transnacionales pueden constituir infracciones administrativas tipificadas como leves, graves o muy graves, según la entidad, con sanciones que pueden llegar a superar los 100.000 Euros e incluso imponerse por trabajador.
Por tanto, las empresas ante el desplazamiento de sus empleados o en caso de recibir trabajadores desplazados de otras empresas de la Unión deberán analizar y definir qué obligaciones de comunicación y control deben cumplir para evitar incurrir en incumplimientos que conlleven sanciones elevadas y, en su caso, chequear con profesionales externos que las políticas de desplazamiento internas resultan válidas y eficaces.
Fuente: BDO Abogados y Asesores Tributarios
Source
