Para proceder con las intervenciones telefónicas se precisan una serie de formalidades. Esto es así para delimitar muy claramente cómo se deben acordar estas diligencias en el proceso penal. Por su parte el Tribunal Constitucional ha desarrollado una amplia doctrina jurisprudencial a este respecto. Y lo ha hecho en torno al Artículo 18 Punto Tres de nuestra Constitución:
Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
Partiendo de esta jurisprudencia el Instructor antes de tomar una decisión debe hacer un juicio de proporcionalidad acerca de esta medida. Su ausencia puede derivar en la nulidad de las actuaciones. Este empeño de dar seguridad a las escuchas telefónicas no es solo de nuestro marco jurídico, desde la Unión Europea se hace mucho hincapié en ello. La intervención o escuchas telefónicas no dejan de ser una intromisión en un derecho fundamental. Por lo que es necesario que antes de adoptar estas medidas se cumplan unos requisitos. En este punto tanto las sentencias del Tribunal Constitucional, de nuestro Tribunal Supremo como las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han de servir como criterio de aplicación de estas medidas.
Esta es la primera pregunta que debemos respondernos. Qué derecho fundamental precisa de protección ante escuchas telefónicas. Como se deduce de la lectura del Artículo 18 Punto Tres de nuestra Constitución, se protege el secreto de las comunicaciones. La relevancia de la protección de este derecho es que gracias a su protección se pueden ejercer otros derechos fundamentales. En la Sentencia del Constitucional 132/2002 de 20 de Mayo se recoge:
en una sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo
Como es evidente no solo nuestra Constitución recoge este derecho. Viene recogido en otros tratados internacionales, y por supuesto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Así las cosas en su Artículo 12, dice:
nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques
Para la adopción de este tipo de medidas se ha necesitado una jurisprudencia extensa. Tanto dentro de nuestras fronteras como en el seno de la Unión Europea. Dicho esto cabe recalcar, una vez más, la apatía o desinterés mostrado por el legislador para aclarar estas cuestiones. Obviando regular estas medidas que a la postre son imprescindibles para la instrucción de delitos. En base a qué se deben fundamentar la toma de estas medidas:
Para las comunicaciones entre abogado y cliente nos debemos referir al Artículo 118 Punto Cuatro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:
4. Todas las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial.
Si estas conversaciones o comunicaciones hubieran sido captadas o intervenidas durante la ejecución de alguna de las diligencias reguladas en esta ley, el juez ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de la correspondencia detenida, dejando constancia de estas circunstancias en las actuaciones.
Lo dispuesto en el párrafo primero no será de aplicación cuando se constate la existencia de indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho delictivo investigado o de su implicación junto con el investigado o encausado en la comisión de otra infracción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley General Penitenciaria.
Ya en la primer frase nos deja claro que estas comunicaciones tiene «carácter confidencial». Al tiempo declara las posibles grabaciones nulas así como indicando que deben ser eliminadas, salvo que se constate la participación del Abogado en el hecho delictivo investigado. ¿Qué ocurre con las comunicaciones entre abogado e interno en centro penitenciario? Pues en la Ley General Penitenciaria se indica que estas solo podrán ser intervenidas por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.
