La CNMC publica una consulta pública con el fin de elaborar una guía sobre programas de cumplimiento

La CNMC ha decidido, como ya anteriormente ha ocurrido por parte de otras autoridades de defensa de la competencia, incluyendo la Comisión europea, elaborar una guía orientativa sobre programas de cumplimiento (también conocidos por su terminología en inglés, compliance programmes) en materia de defensa de la competencia. Esta decisión se enmarca en las funciones de promoción de la libre competencia en todos los mercados y sectores productivos a través de diversos medios (artículo 5 Ley 3/2013, de 4 de junio). De este modo, la CNMC pretende coadyuvar al cumplimiento de la normativa por parte de las empresas y asimismo ser transparente en relación con los criterios que considera más relevantes para garantizar el éxito y la eficacia de un determinado programa de cumplimiento.

En concreto, la CNMC ha publicado en su página web un documento preliminar de trabajo, que somete a consulta pública con el fin de recibir opiniones de los agentes interesados hasta el 29 de febrero de 2020.

El documento de trabajo de la CNMC comienza señalando la importancia que han adquirido los programas de cumplimiento en materia de competencia en España, especialmente tras la previsión de la prohibición de contratar con las administraciones públicas en el caso de haber sido sancionado por infracciones graves de la LDC, prevista en el artículo 71.1 b) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, así como tras la adopción de la Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (conocido, de nuevo en inglés, como “Whistleblowers Directive”).

La CNMC destaca que para ser “verdaderamente efectivos”, los programas de cumplimiento han de garantizar el compromiso de cumplimiento de la normativa por parte de todos los miembros que conforman las empresas, tanto durante el proceso de toma de decisiones cotidianas por parte de los representantes de hecho o de derecho de la empresa, como del resto de trabajadores de la misma. En este sentido, los programas de cumplimiento reflejarían la cultura de trabajo y el respeto a la normativa de defensa de la competencia por parte de la empresa.

En su documento de trabajo, la CNMC destaca los siguientes indicadores, que conformarían un programa de cumplimiento eficaz:

El cumplimiento de la normativa debe ser promovido e incentivado por los órganos de administración y/o los principales directivos de la empresa en cuestión, entendiendo como tal a aquellos sujetos autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, o bien con facultades de organización y control de la misma. En este sentido reconoce la CNMC que resulta “especialmente oportuna” la existencia de una declaración clara, firme y pública de los representantes más importantes de la empresa subrayando que el cumplimiento de la normativa de defensa de la competencia es un elemento central de la cultura de la empresa y de la responsabilidad de dicha empresa en relación con sus clientes, proveedores y consumidores.
El programa de cumplimiento, para ser eficaz, debe ser acompañado por una formación eficaz de todos los trabajadores de la empresa, adaptándose en cada supuesto a su ámbito de actividad y a sus funciones. Esto incluiría sesiones de formación específicas cuando se observe alguna circunstancia nueva que afecte a la empresa o bien al mercado donde opera dicha empresa. Durante dichas sesiones de formación se deberían de proporcionar igualmente herramientas a los trabajadores, con el fin de que puedan identificar riesgos y actuar en consecuencia.
La eficacia del programa de cumplimiento en cuestión dependerá igualmente de la existencia de un canal de denuncias anónimo, en el seno de la empresa, con el fin de evitar miedo a represalias por parte de aquellos miembros de la empresa que, tras recibir la formación adecuada, detectan comportamientos anticompetitivos y los ponen en conocimiento de la persona responsable. Una vez transpuesta la Directiva menciona, dicho canal de denuncias anónimo será obligatorio para empresas de más de 50 trabajadores.
El responsable directo del diseño del programa de cumplimiento y de su puesta en práctica ha de poder desarrollar sus funciones de forma independiente. Igualmente, debe tener la facultad de reportar directamente a los máximos representantes de la empresa (los mencionados órganos de administración y principales directivos) las cuestiones relacionadas con el seguimiento del programa de cumplimiento, así como exigirles medidas para la exitosa implementación del programa de cumplimiento. La independencia de dicho responsable incluye recursos humanos y financieros en función del tamaño y características de la empresa en cuestión.
Un programa de cumplimiento fructífero debe de identificar y analizar los riesgos expresos a los que se encuentra expuesta la empresa en cuestión (mapa de riesgos). La necesidad de elaborar dicho mapa de riesgos en el seno de la empresa se debe a que las empresas se verán expuestas a riesgos muy variopintos, dependiendo del sector en el que operen. Una vez detectados los riesgos, el programa de cumplimiento debería de diseñar protocolos para minimizar los efectos de dichos riesgos en la práctica y así evitar su materialización. Será necesaria igualmente una continua evaluación y actualización del programa, controlando las decisiones que se hubiesen tomado en dicho sentido.
El programa de cumplimiento eficaz debería de contemplar igualmente un procedimiento interno ágil para la gestión de denuncias y la gestión de infracciones, una vez detectadas, por cualquiera de los miembros de la empresa. La detección de la infracción en un estado temprano de la misma minimizará los riesgos de ser multada la empresa por dicha conducta.
Finalmente, la CNMC menciona que, para ser eficaz, el programa de cumplimiento deberá contemplar igualmente medidas disciplinarias para aquellos miembros de la empresa que se desvíen de los previsto en el mismo. Estas medidas deberán ser fácilmente visibles e identificables para todos los miembros de la empresa (por ejemplo, reducción del salario, excluir promociones o incluso despidos). En el supuesto de altos cargos o directivos, la CNMC señala que valorará positivamente que en dichos contratos se incluya una cláusula rescisoria por la decisión firme de la autoridad de competencia en relación con una infracción de la LDC.

Finalmente, la CNMC recuerda que la mera implantación de un programa de cumplimiento, ya sea con anterioridad o con posterioridad a la detección de un comportamiento anticompetitivos, no justifica una atenuación automática de la responsabilidad de la empresa infractora a la hora de determinar la sanción, si bien la CNMC deja la puerta abierta a una valoración casuística de los programas de cumplimiento, es decir, si la implantación en un caso concreto merece constituir un elemento que atenúe la sanción a imponer.

El documento de trabajo se somete a consulta pública con el fin de recibir opiniones de los agentes interesados hasta el 29 de febrero de 2020 y estamos a su entera disposición para resolver cualquier duda al respecto.

En este sentido, la guía y la consulta son actuaciones muy positivas que seguramente contribuyen a al objetivo de la CNMC de fomentar el conocimiento y cumplimiento de la normativa de defensa de la competencia. No obstante, y aunque se comprende la reticencia de la CNMC de considerar los programas como atenuante en todos los casos, en particular en aquellos casos en los que el programa de cumplimiento no se adapte perfectamente a la empresa en cuestión o bien cuando no contase con el apoyo de los directivos u órgano de administración, sí que sería coherente que se tuviera en cuenta la elaboración e implementación de un programa de cumplimiento hecho a medida y ex ante para una empresa determinada, teniendo en cuenta sus características en un mercado determinado, así como los riesgos a los que se enfrente. De esta manera, se estarían incentivando la creación e implementación de programas de cumplimiento en el seno de empresas y, en consecuencia, el respeto de la normativa de defensa de la competencia.

Andrew Ward, María López Ridruejo,Patricia Pérez Fernández.