A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 24 de febrero de 2021, nº 102/2021, rec. 3662/2018, determina que una vez ejercido por el socio el derecho de separación el vínculo entre éste y la sociedad únicamente se extingue tras liquidarse la relación societaria y recibirse el correspondiente valor de la participación.
La condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación por lo que el socio podía acudir a la Junta General y ejercitar su derecho de voto.
Es decir, la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación, sino cuando la sociedad reembolsa al socio el valor de sus participaciones sociales. Entretanto, el socio mantiene sus derechos, entre ellos el de asistencia y voto en las juntas generales.
B) RESUMEN DE ANTECEDENTES:
1.- El 20 de julio de 2000, la junta general de la sociedad Borrás S.L. de Productos Alimenticios acordó la ampliación de su objeto social y una ampliación de capital.
El socio D. Marcial votó en contra y decidió ejercer su derecho de separación.
2.- Don Marcial formuló dos demandas contra la sociedad Borrás S.L., que resultaron acumuladas y que dieron lugar a un procedimiento que concluyó con la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 438/2010, de 30 de junio, que reconoció el derecho del demandante a separarse de la sociedad demandada y condenó a la sociedad a reintegrarle la suma que había aportado para la suscripción de la ampliación de capital a que se referían las demandas.
3.- Mientras se sustanciaba el mencionado procedimiento judicial, el 18 de diciembre de 2008, en una junta general de Borrás S.L. se acordó una operación de reestructuración por la que se escindió una rama de actividad de dicha sociedad que se traspasó a otra sociedad, Finca La Albacora S.L. Como consecuencia de dicha operación, se adjudicaron al Sr. Marcial 54.998 participaciones sociales, representativas de un 6,66% del capital social en la sociedad beneficiada, Finca La Albacora, S.L.
4.- El 2 de diciembre de 2009, se acordó una reducción de capital de Finca La Albacora S.L., con lo que el porcentaje de participación del Sr. Marcial quedó fijado en el 6,9348%.
5.- La mencionada sentencia del Tribunal Supremo condenó a Borrás S.L. a reembolsar al Sr. Marcial el valor de las participaciones de las que era titular en el momento de presentación de la demanda (cuando ejerció el derecho de separación), más las participaciones suscritas ad cautelam (por un importe de 15.840.000 pesetas), en virtud de la ampliación de capital acordada en junta general de 25 de julio de 2000, en la que también se acordó el cambio de objeto social que provocó el ejercicio de separación por el demandante.
6.- El 8 de abril de 2013 se celebró junta general de la sociedad Finca La Albacora S.L., en la que no se permitió la asistencia y voto del Sr. Marcial, por entender que había perdido su condición de socio al haber ejercitado el derecho de separación en Marcial antes de la adjudicación de las participaciones de Finca la Albacora que le correspondían por la escisión.
7.- El Sr. Marcial formuló una demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta general de Finca La Albacora S.L. de 8 de abril de 2013, por considerar que su constitución estaba viciada de nulidad de pleno derecho, al no haberse respetado los derechos de asistencia y voto del demandante.
8.- Previa oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia desestimó la impugnación. En lo que ahora importa, consideró que, una vez que el demandante había ejercitado su derecho de separación con antelación a la adjudicación de las participaciones resultante de la reestructuración societaria, carecía de la cualidad de socio. Así como que el demandante había acudido en varias ocasiones a las ampliaciones de capital advirtiendo que lo hacía ad cautelam , en tanto no se reconociera su derecho de separación, por lo que no podía ir contra sus propios actos.
9.- El demandante interpuso un recurso de apelación que fue estimado por la Audiencia Provincial. El tribunal de apelación consideró, resumidamente, que: (i) la STS 438/2010, de 30 de junio, al reconocer el derecho de separación, no indicó que surtiera efectos desde su ejercicio, aparte de que se reconoció en una sociedad distinta; (ii) el demandante no suscribió ad cautelam las participaciones de la sociedad demandada, sino las de la otra sociedad; (iii) al no haber perdido el demandante su condición de socio de la demandante, deberían habérsele reconocido sus derechos de asistencia y voto en la junta general impugnada.
Como consecuencia de ello, la Audiencia Provincial revocó la sentencia de primera instancia y estimó íntegramente la demanda.
C) OBJETO DE LA LITIS:
1º) Para decidir si el Sr. Marcial era socio de la demandada hay que resolver cuándo surtió efecto el derecho de separación ejercitado en la sociedad escindida y en función de ello, habrá que decidir si se vulneraron sus derechos de asistencia y voto, que es a lo que se refieren los preceptos legales citados como infringidos, por lo que su cita es correcta y adecuada.
2º) La cuestión nuclear de la que dependen el resto de los pronunciamientos (si el Sr. Marcial había perdido o no la condición de socio cuando se celebró la junta general impugnada) ha sido tratada recientemente por las sentencias del TS nº 4/2021, de 15 de enero, 46/2021, de 2 de febrero y 64/21, de 9 febrero, que han resuelto sobre cuándo se pierde la condición de socio en una sociedad de capital tras ejercer el derecho de separación.
3º) A falta de previsión expresa en la LSC y de solución jurisprudencial previa, consideramos en dichas sentencias que en las sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignación) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones. Como recordó la sentencia 32/2006, de 23 de enero, "los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas".
Desde esta perspectiva dinámica, la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición art. 93 LSC).
En conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.
4º) En aplicación de esta jurisprudencia, cuando se celebró la junta general impugnada, el Sr. Marcial no había perdido la cualidad de socio y conservaba sus derechos de asistencia y voto en la junta general.
