Una de las prioridades de la administración pública sanitaria es, desde hace tiempo, contener el gasto farmacéutico. Con dicha finalidad, no sólo se han dictado normas, por todos conocidas, sino que también se utilizan procedimientos de contratación pública, a nuestro entender de dudosa aplicación a los procedimiento de adjudicación de contratos de suministro de medicamentos, con el único propósito de rebajar el precio inicialmente ofrecido por el laboratorio licitador.
Nos referimos al comúnmente denominado concurso de Determinación de Tipo, regulado en el artículo 182 g) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), que desde hace unos años viene siendo el régimen habitual de contratación pública para el suministro de medicamentos en prácticamente toda España. En dichos procedimientos de contratación, una vez resuelta por el órgano de contratación la adjudicación del concurso de determinación de tipos y selección de proveedores, la posterior adjudicación del contrato de suministro de medicamentos tiene lugar por el procedimiento negociado sin publicidad, donde la administración consigue rebajar el precio ofrecido inicialmente por el laboratorio licitador.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 182 g) del TRLCAP, podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad previa cuando se trate de contratos de suministros referidos a "bienes cuya uniformidad haya sido declarada necesaria para su utilización común por la administración, siempre que la adopción del tipo de que se trate se haya efectuado, previa e independientemente, en virtud de concurso". Dicho precepto admite pues, excepcionalmente, la adquisición mediante procedimiento negociado sin publicidad de aquellos bienes que, por ser de general utilización por la administración contratante, se impone la contratación generalizada y masiva del tipo de que se trate .
Estamos pues, ante un procedimiento excepcional, referido y limitado a los bienes declarados de utilización común por parte de la administración, siendo imprescindible la declaración previa de uniformidad necesaria. El propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha señalado en diversas sentencias (las de 17 de Noviembre de 1993 y de 18 de Marzo de 1992, por poner dos ejemplos, se refieren a España), que el procedimiento negociado sin publicidad es un procedimiento extraordinario, en el que quiebran los principios básicos en los que se asienta la normativa sobre contratación pública. Un procedimiento de este tipo no puede utilizarse únicamente por el hecho de que la administración obtenga una segunda oportunidad para renegociar el precio inicialmente ofrecido. Sólo la verdadera necesidad de utilización común del tipo, que imponga la contratación masiva y generalizada del tipo de bien, habilita a la administración contratante para utilizar un procedimiento extraordinario.
La convocatoria de los concursos de Determinación de Tipo por la administración pública, no responde a una verdadera necesidad de contratación uniforme de medicamentos para el territorio de una comunidad autónoma. La práctica habitual es que los lotes que se definen en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los concursos de Determinación de Tipo, recojan todos los principios activos, formas farmacéuticas y presentaciones del grupo terapéutico que es objeto de la contratación. Y más habitual si cabe, es que todos los licitadores que se presentan al concurso, laboratorios farmacéuticos titulares de la autorización de comercialización del medicamento en cuestión, son seleccionados como proveedores del tipo.
En definitiva, la administración lo que hace es ofertar la compra de medicamentos, seleccionar a todos los proveedores capaces de suministrarlos y trasladar a la fase de procedimiento negociado sin publicidad la fijación del precio. Este proceso permitirá a la administración negociar individualmente los precios prescindiendo de los principios de publicidad y concurrencia.
No se produce una verdadera adopción del tipo de productos a contratar, sino que se seleccionan todas las especialidades farmacéuticas autorizadas por Ministerios de Sanidad y Consumo, cuyas características, sobre las que podría eventualmente plantearse algún tipo de decisión acerca de la uniformidad, están expresamente definidas y delimitadas en el registro de cada especialidad que la propia administración ha concedido al autorizar la comercialización del producto.
Por último, conviene además recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 13 de enero de 2005, declaró que el procedimiento previsto en el artículo 182 g) del TRLCAP es contrario a la Directiva 93/36, pues sólo cabe acudir al procedimiento negociado sin publicidad en los supuestos enumerados taxativamente en el artículo 6, aparatados 2 y 3 de la Directiva 93/36, que en ningún caso contemplan la utilización del procedimiento negociado sin publicidad en los procedimientos que se refieren a bienes cuya uniformidad ha sido declarada necesaria, con selección del tipo por medio de concurso.
Aun así, se siguen convocando.
Xavier Moliner.
Abogado y Socio.
