La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, ha pretendido reforzar el papel de los socios en la vida de las sociedades de capital. Una de las disposiciones orientadas hacia ese fin ha sido la inclusión de la letra f) del artículo 160 (que encuentra su correlativo -aunque no objeto de este post- para sociedades cotizadas en el artículo 511 bis), referido a las competencias exclusivas de la Junta General:
f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
El principio que subyace tras este nuevo precepto ya había sido tratado por nuestra jurisprudencia y doctrina (y, como ocurre habitualmente en este tipo de materias, en Derecho comparado se pueden encontrar ejemplos anteriores), que ponía de relieve la facultad de decisión de los socios de la sociedad sobre la propiedad de activos esenciales de ésta y, ante todo,la limitación al ejercicio por parte de los administradores de actividades que exceden del objeto social normal de la compañía y que, por tanto,están fuera de su ámbito de gestión o ámbito “natural” de representación del artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital.
El nuevo artículo 160.f) intenta dibujar una nueva línea clarificadora en este sentido, aunque generando nuevas dudas de no poca importancia. La principal es el concepto de activos esenciales: se establece, no una definición, sino una presunción según la cual los activos serían esenciales cuando superasen el 25% de todos los activos que consten en el último balance de la entidad.
Por el texto del artículo entendemos que nos encontramos ante una presunción iuris tantum que recaería sobre quien quisiese, bien probar la no esencialidad del activo pese a que supere dicho porcentaje (un administrador que pretenda apoyar una transacción formalizada por él), o bien la esencialidad del activo pese a que se encuentre por debajo de ese valor (un socio que quiera argumentar la necesidad de que se escuche a la Junta General antes de formalizar la transacción).
Esta cuestión nos lleva también a la idoneidad de ese baremo del veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado, como criterio del carácter esencial del activo transmitido. En un mundo empresarial con actividades heterogéneas, donde el tipo de activos son cada vez más intangibles, variados y complejos en su valoración, cabe la duda de si es conveniente crear esa correspondencia entre el valor real del activo con el que se plasme en las cuentas de la sociedad (por ejemplo, una patente que constituye la base de la actividad de una empresa).
Al margen de las cuestiones de fondo, y de la jurisprudencia que parece que las mismas acabarán generando, desde un punto de vista práctico los administradores de la sociedad que adquiera, enajene o aporte activos a otra sociedad que puedan considerarse esenciales, deberán someter ala Junta General la transacción de turno, ya sea con anterioridad a su perfección o con posterioridad a la misma (mediante una condición suspensiva u otro mecanismo equivalente), y acreditar la aprobación del referido órgano.
Pese a que en transacciones mercantiles de cierta entidad los asesores legales ya instaban a recabar la autorización de los socios y a documentar debidamente dicha autorización, desde que nuestro nuevo artículo 160.f) ha entrado en vigor, algunos notarios y registradores han manifestado la necesidad de que, en el momento de la formalización en documento público de la transacción, se les acredite la adopción del acuerdo por la Junta General (mediante la certificación correspondiente) o, en su defecto, el administrador compareciente manifieste que la transacción no requiere la aprobación de los socios. Por tanto, un nuevo requisito formal a tener en cuenta en la preparación de este tipo de operaciones y que, al mismo tiempo, puede servir de recordatorio al administrador que haya obviado la autoridad de los socios para decidir sobre las mismas.
Carlos de la Mora. Asociado. Departamento de Mercantil.
