La Audiencia Nacional ha dictado recientemente dos sentencias en las que ha venido a confirmar la comisión por parte de una entidad, así como de varios de los miembros que formaban parte de su Consejo de Administración, de una infracción por la omisión de datos y por la presentación de datos engañosos en los Informes Anuales sobre Remuneraciones de los Consejeros (“IARC”) correspondientes a los ejercicios 2013 a 2015, presentados por la entidad ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (“CNMV”), infracción que ha sido tipificada como infracción grave en aplicación de la Ley del Mercado de Valores.
La infracción cometida por esta entidad y por varios de sus antiguos consejeros trae causa del sistema de previsión social recogido en los Estatutos Sociales de dicha entidad, cuyo contenido se reproduce en las citadas sentencias. Se trataba de un sistema por el cual los miembros de la Dirección General y del Consejo de Administración que hubiesen ejercido funciones en la entidad durante un periodo de tiempo determinado tenían derecho, en el momento en que se produjese su cese, ya fuese por jubilación o por otras causas previstas en dicho artículo, a una pensión anual por jubilación que, sumada a la pensión pública que percibiesen, en su caso, de la Seguridad Social, les supusiese una “cantidad líquida anual” igual a la remuneración que estuviesen percibiendo en la fecha de cese (este artículo fue modificado ligeramente a través de una Disposición Transitoria del texto de los Estatutos Sociales).
Se trataba, por tanto, de una suerte de pensión por “prejubilación” en virtud de la cual se podía llegar a garantizar a sus beneficiarios un importe equivalente al que estuviesen percibiendo en la fecha en que se produjese su cese, siempre que este no hubiese tenido lugar, por ejemplo, por un incumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo correspondiente o por cualquier otra causa de las conocidas comúnmente en el ámbito de la compensación como supuestos de bad leaver.
A pesar de que la entidad reprodujo en gran medida el contenido del sistema recogido en sus Estatutos Sociales en el apartado A.5 (principales características de los sistemas de ahorro a largo plazo) de los IARC correspondientes a los ejercicios 2013 a 2015, la Audiencia Nacional considera que, en comparación con la información suministrada por la propia entidad en el IARC correspondiente al ejercicio 2016, en el que se daban cifras concretas de las aportaciones realizadas al sistema para varios consejeros, la información recogida en los IARC correspondientes a los tres años inmediatamente anteriores en relación con esta compensación no era “clara, precisa y sin ambages”.
En este mismo sentido, la resolución sancionadora dictada por la CNMV de la que derivan ambos procedimientos, cuyo contenido se reproduce parcialmente en las sentencias analizadas, concluía que en los IARC correspondientes a los ejercicios 2013 a 2015 no se explicaba “de manera clara, completa y comprensible” que los consejeros ejecutivos tenían derecho a percibir el pago de una pensión desde la fecha de su cese como consejero hasta la edad legal de jubilación y que dicha contingencia no estaba cubierta con las aportaciones realizadas por la entidad.
Antes, al contrario, según el criterio de la Audiencia Nacional, de la información facilitada en los IARC correspondientes a los ejercicios 2013 a 2015 parecía desprenderse que:
A fecha de hoy, las dos sentencias dictadas por la Audiencia Nacional no son firmes y, por tanto, pueden ser objeto del correspondiente recurso de casación ante el Tribunal Supremo, motivo por el cual habrá que esperar para ver cómo se desarrollan los acontecimientos.
El caso de esta entidad no es un caso aislado. De varios estudios que hemos realizado recientemente desde KPMG y que se publicarán próximamente, se puede extraer que son varias las compañías cotizadas del Mercado Continuo que reportan información incompleta o incluso difusa o inexacta en sus IARC.
En algunas ocasiones, esta circunstancia se produce de forma completamente involuntaria, debido al desconocimiento de una normativa bastante compleja técnicamente y en constante cambio, y, en otras, por el contrario, se debe bien a la escasa importancia que se le puede dar a este tipo de obligaciones de reporte, o bien al deseo de algunas compañías de no ser del todo transparentes con la información reportada. En cualquier caso, como puede comprobarse en las dos sentencias de la Audiencia Nacional, no cumplir con estas obligaciones, ya sea de forma voluntaria o sin conocimiento de causa, puede llegar a tener importantes consecuencias tanto para la sociedad como para los consejeros.
De hecho, no es infrecuente que la CNMV emita requerimientos a las sociedades cotizadas en relación con sus IARC o con los Informes Anuales sobre Gobierno Corporativo (“IAGC”), con el fin de que éstas aclaren cuestiones concretas del contenido de dichos informes anuales.
No podemos olvidar que todas las sociedades cotizadas se encuentran sujetas al principio de transparencia informativa, según el cual la información a incluir en el IARC y en el IAGC habrá de ser clara, íntegra y veraz, sin que pueda incluirse información que induzca a error o confusión al inversor, al objeto de que éste pueda hacerse un juicio fundado de la sociedad.
En conclusión, estas dos recientes sentencias sirven para destacar una vez más la importancia que tiene extremar la diligencia a la hora de cumplir con las obligaciones que tienen las sociedades cotizadas en materia de transparencia retributiva a través de los IARC e IAGC, en aras de proteger a los accionistas o inversores de las sociedades cotizadas en el corto, medio y largo plazo, y de garantizar que éstos puedan tener una visión realista de dichas sociedades.
Tras la publicación y entrada en vigor de la Ley 5/2021, de 12 de abril, por la que se modificó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) en lo relativo, entre otras cuestiones, al contenido que deben tener los IARC de las sociedades cotizadas (artículo 541 de la LSC), el pasado 9 de octubre de 2021 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Circular 3/2021, de 28 de septiembre, de la CNMV, por la que se modifica a su vez la Circular que regula el modelo de IARC, con efectos para aquellos informes anuales que deban presentarse y correspondan a ejercicios cerrados con fecha de 31 de diciembre de 2021 o posterior (“Circular 3/2021”).
Entre otras novedades, el nuevo modelo de IARC, en línea con la modificación introducida en la LSC, obliga a las sociedades cotizadas a dar una explicación detallada acerca de cómo la remuneración devengada y consolidada en el ejercicio contribuye al rendimiento sostenible y a largo plazo de la sociedad, así como a establecer comparaciones entre los importes anuales devengados y las variaciones anuales experimentadas, durante los últimos cinco años, en la retribución de cada uno de los consejeros, en los resultados consolidados de la sociedad y en la remuneración media sobre una base equivalente a jornada completa de los empleados de la sociedad y de sus sociedades dependientes que no sean consejeros.
Este nuevo modelo de IARC mantiene asimismo la obligación de explicar las principales características de los sistemas de ahorro a largo plazo de los consejeros, incluyendo la aportación anual a realizar a sistemas de aportación definida y la prestación garantizada en sistemas de prestación definida, entre otras cuestiones. En relación con estos sistemas, debe tenerse en cuenta que las Instrucciones para la cumplimentación del IARC, recogidas en la citada Circular 3/2021, aclaran, de un lado, que deberá informarse de todos los planes de ahorro a largo plazo, incluyendo jubilación y cualquier otra prestación de supervivencia, y, de otro lado, que la información a reportar en relación con las características de los sistemas de ahorro a largo plazo (apartados A.1.7. y B.9.) debe entenderse sin perjuicio de que, a efectos prudenciales, los “beneficios discrecionales por pensiones” se consideren retribución variable, situación que aplicaría fundamentalmente a los consejeros de entidades de crédito, como miembros del grupo de profesionales cuyas actividades inciden de forma significativa en el perfil de riesgo de dichas entidades.
En definitiva, este nuevo marco normativo aplicable a los IARC implica que la información que debe reportarse en los IARC sea cada vez más exhaustiva y compleja, lo que, acompañado al hecho de que se hayan dictado dos sentencias por la Audiencia Nacional ratificando la imposición de sanciones por la comisión de infracciones derivadas de la falta y/o inexactitud de la información retributiva reportada por las sociedades cotizadas en dichos informes, hace que para el ejercicio 2022 y siguientes la cumplimentación correcta y completa de los IARC haya adquirido una gran relevancia.
