Son muchos los convenios colectivos que, en su apartado de licencias retribuidas, reconocen dos, tres o más días de permiso retribuido por nacimiento de hijo/a, ampliable en casos de desplazamiento. Las dudas sobre el derecho a su disfrute, después de su supresión legal, acaba despejarlas la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia 98/2021, de 27 de enero (Rec. 188/2019).
En sus orígenes, esta licencia por nacimiento consistía en un permiso retribuido pensado para el padre, para acompañar a la madre y poder asistir a este momento personal. Aparecía en el listado de licencias retribuidas del artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en un contexto en el que solo la madre disfrutaba de la suspensión por maternidad de dieciséis semanas, así como del subsidio correspondiente de la Seguridad Social. Muchos convenios colectivos incorporaron ese permiso legal e incluso lo mejoraron, y lo mantienen hoy, pese a que, desde el 8 de marzo de 2019, fue suprimido del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto-Ley 6/2019, sobre medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Era inevitable eliminar del ET aquella licencia dirigida al padre, que ni respondía a la meta actual de corresponsabilizar a ambos progenitores del cuidado del hijo/a recién nacido ni tenía ya sentido, una vez reconocido a ambos el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo/a (y a la cobertura de Seguridad Social), con la misma duración desde 1 de enero de 2021.
La duda que quedó, tras suprimirse del ET esta licencia por nacimiento y haber equiparado a ambos progenitores en este punto, es si la empresa continúa obligada a conceder este permiso en los casos en que siga previsto en el convenio colectivo de aplicación.
Hasta la fecha, se habían dictado algunos pronunciamientos judiciales de niveles inferiores, con posiciones divergentes. Por ejemplo, sentencias de Tribunales Superiores de Justicia autonómicos como la de País Vasco de 16 de julio de 2019 (Rec. 16/2019) o la de C. Valenciana 21 de abril de 2020 (Rec. 367/2020) se inclinaban por entender tácitamente derogada la previsión del convenio colectivo relativa al permiso de nacimiento o al menos carente de virtualidad alguna y de imposible aplicación a los trabajadores de la empresa, ya que su disfrute (a contar desde el nacimiento) implicaría un solapamiento o coincidencia con la suspensión del contrato prevista legalmente.
En cambio, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en sus sentencias de 29 de noviembre de 2019 (núm. 140/2019), 5 de marzo de 2020 (Proc. 278/2019) o de 21 de febrero de 2020 (Proc. 275/2019), había declarado que la derogación del permiso retribuido del art. 37.3 b) ET por el Real Decreto-Ley 6/2019 no conlleva que el permiso establecido en el convenio quede automáticamente eliminado, puesto que la regulación del mismo sigue vigente en el convenio, que es fuente del derecho. En opinión de la Audiencia Nacional, ambos derechos (suspensión legal por nacimiento y licencia convencional retribuida por nacimiento) se han de disfrutar plenamente, sin que pueda ser suprimido el permiso por nacimiento regulado en el convenio, cuya finalidad sigue vigente, y sin que nada impida su disfrute una vez finalizada la suspensión, ya que en este caso el convenio no impone que el permiso deba disfrutarse en un momento concreto. Según este criterio, el concepto de nacimiento no se circunscribiría a la fecha del parto, sino que se extendería durante los doce primeros meses de vida del menor.
Por fin, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de posicionarse al respecto. En concreto, en su Sentencia de 27 de enero de 2021 (Rec. 188/2019), la Sala aclara qué ocurre con el permiso de nacimiento adicional recogido en el convenio colectivo, respecto del legalmente reconocido, tras su supresión del artículo 37.3 ET por el Real Decreto-ley 6/2019.
En el supuesto enjuiciado, se analizaba el permiso por nacimiento adicional reconocido en el artículo 30 del Convenio colectivo de la Sociedad Pública Eusko Trendibeak/Ferrocarriles Vascos, S.A. para los años 2017-2020 (BOPV de 28 de noviembre de 2018). El último párrafo de este precepto establecía que “(…) Además del permiso legalmente establecido, [el padre] dispondrá de 3 días naturales contados desde la fecha en que se produzca el parto”.
Los recursos de casación interpuestos por los sindicatos UGT, CCOO y ELA solicitaban el mantenimiento de este permiso adicional una vez suprimido el permiso legal de dos días por disposición del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, entendiendo que la expresión “desde la fecha en que se produzca el parto” empleada por el Convenio colectivo podría interpretarse en el sentido de posibilitar el disfrute del permiso adicional una vez finalizado el periodo de suspensión del contrato de trabajo.
El Tribunal desestima el recurso de los sindicatos por las siguientes razones:
En conclusión, para el Tribunal Supremo, a la vista de la configuración actualmente vigente, la previsión convencional del permiso por nacimiento de hijos deviene inaplicable por la modificación legislativa sobrevenida acerca de la suspensión del contrato por la misma causa y, como expresa el Tribunal en las últimas líneas de la Sentencia que hemos analizado, el permiso por nacimiento ha perdido su finalidad y alcance originarios, si se quiere, su “sentido y utilidad”.
Aunque se trata de un solo pronunciamiento del Alto Tribunal, que no constituye jurisprudencia, la Sala deja muy clara su postura sobre este particular, permitiendo que muchas empresas puedan abordar con mayor seguridad jurídica las solicitudes de esta licencia que se estén planteando en la actualidad, y orientando a los sujetos negociadores de convenios colectivos en la regulación de estos permisos.
Otger Suriol Asociado
Ernesto Ruiz Asociado
