La Ley 25/2015, de 28 de julio, de Mecanismo de Segunda Oportunidad, Reducción de Carga Financiera y otras Medidas de Orden Social, que convalida el Real Decreto ley 1/2015, pretende cubrir una laguna existente en nuestro derecho ante el rigor del artículo 1911 del Código Civil que lleva consigo la responsabilidad de los deudores en aquellas obligaciones asumidas en un momento determinado, especialmente en la época de bonanza en la economía española, y que ahora, en la época de crisis les ahoga obligándoles, a pesar de su buena fe, a cargar de forma prácticamente de por vida con la obligación de pagar las deudas pendientes lastrando su recuperación económica.
Dicha situación les ha abocado a la denominada “economía sumergida” o a la intervención de testaferros para continuar con sus actividades, como reconoce el informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de Ley 14/2013 de Emprendedores, distorsionando la realidad económica del país y perjudicando los intereses del erario público y en definitiva de todos los ciudadanos.
Esta ley que nace balbuceante y con numerosas salvedades en su aplicación ante la prevención del legislador a que se haga un mal uso por parte de los administrados, no deja de ser un verdadero y real punto de inicio para poner fin a situaciones a veces no previstas ni previsibles por su origen estructural y ajeno a la voluntad del desfavorecido.
Del examen de esta Ley se desprende que existe una voluntad del legislador de que sea de aplicación efectiva a la mayoría de sus deudas y no se quede en una institución ornamental tal y como ha ocurrido con la aplicación de la ley Concursal a las personas físicas, por las dificultades para conseguir la aprobación del convenio, la continuidad en la deuda de las cantidades no cubiertas con el concurso, la exclusión de los créditos públicos, hipotecarios y otros preferentes, que en definitiva son los más importantes por su volumen, unido al elevado costo de los gastos del concurso.
No obstante, son tantos y tan meticulosos los requisitos determinados en la Ley que deben cumplirse para su aplicación que prácticamente la llenan de dificultades para su viabilidad, unido a la exclusión que en la propia norma se expresa para las personas físicas que hayan incurrido en alguna de sus excepciones, a las que nos referiremos posteriormente.
La figura de la exoneración del pasivo pendiente está pensada fundamentalmente para las personas físicas, pues la terminación del concurso con acuerdo de liquidación o por insuficiencia de la masa activa para cubrir el pasivo de las personas jurídicas lleva consigo su extinción y su inscripción en los registros públicos.(Art. 178.3 LC).
Derecho comparado
Prácticamente en todos los países de nuestro entorno se ha restringido la responsabilidad patrimonial universal de la persona física con el fin de aumentar la actividad económica y recuperar al deudor insolvente.
Como indica Matilde Cuena Casas[1], dos son los modelos respecto a la insolvencia de la persona física:
– El modelo anglosajón “volver a empezar” (fresh start o discharge), adoptado también en algunos países europeos que se basa en los principios de liquidación inmediata del patrimonio no exento del deudor y la condonación directa de la deudas no pagadas, a excepción de las deudas jurídicamente no condonables. Este modelo tiene como fundamentos la responsabilidad limitada del deudor, la división del riesgo con los acreedores y la necesidad de recuperar lo más rápidamente posible al deudor para la actividad económica y el consumo, además de una clara voluntad de no estigmatizar a la persona sobre endeudada, con la seguridad que los futuros nuevos ingresos no podrán ser utilizados para el pago de deudas anteriores a la declaración de liquidación definitiva de la deuda que quedan exonerados.
-El modelo basado en “la reeducación o rehabilitación” del deudor, consiste en que éste ha cometido una falta merece ser ayudado, pero no por ello debe ser exonerado pura y simplemente del deber de cumplir con sus obligaciones (pacta sunt servanda). Este modelo, que se fundamenta en la idea de sobreendeudamiento “culpable”, ya sea por falta de previsión o simple negligencia, se centra en torno a la renegociación de las deudas con los acreedores con vistas a la aprobación de un plan global de reembolso. Este plan puede negociarse en los tribunales o por vía extrajudicial, y es importante el papel que desempeñan los servicios de asesoramiento y mediación en materia de deudas. La condonación de deudas no es nunca automática como en la ley americana. El deudor tendrá que cumplir una serie de requisitos, una vez liquidado el patrimonio y satisfechas hasta donde sea posible las deudas, siempre que se trate de deudores de honestos, que actúen con buena fe y que cumplan una serie de condiciones bajo control judicial.
El pionero en este tipo de leyes de segunda oportunidad fue Estados Unidos a finales del siglo XIX. Actualmente caso todos los estados de la Unión Europea disponen de este tipo de normativa, excepto Bulgaria, Hungría y Croacia.
Requisitos para la aplicación de la ley
Para ser acogida la ley de segunda oportunidad, el legislador consideró apropiado incluirla en la Ley Concursal mediante la modificación de ciertos artículos 176bis, y el añadido de alguno de ellos, 178 bis, y las modificaciones de varios de los artículos incluidos en el titulo X, artículos 232 a 242, sobre el acuerdo extrajudicial de pagos.
La norma parte de tres conceptos que son básicos para su aplicación:
a) la buena fe del deudor para el que está reservado el beneficio de la exoneración; b) el intento de acuerdo extrajudicial de pagos que es ineludible para su aplicación, aunque no siempre; y c) el cumplimiento de una serie de requisitos una vez liquidado el patrimonio del deudor o acreditada su insuficiencia.
1º.- Que no haya sido declarado culpable y si lo hubiere sido por presentación extemporánea del concurso el juez se halla facultado para aceptarlo si no aprecia dolo o culpa grave en tal incumplimiento.
2º.- Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración del curso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.
3º.- Que reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o al menos haya intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.
4º.- Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y. si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos , (haya pagado) el 25 por ciento del importe de los créditos ordinarios.
5º.- Que alternativamente al número anterior:
i) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6.
ii) No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42.
iii) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.
iv) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.
v) Que acepte de forma expresa la inscripción del beneficio de exoneración en la sección del Registro Publico Concursal por plazo de cinco años”
Como se desprende del desglose de los requisitos para aplicar “iuris et de iure” la cualidad de deudor buena fe es demasiado rigurosa, detallista, e incluso podría considerarse arbitraria y de difícil interpretación cuando dispone, que no se haya rechazado un empleo en los últimos cuatro años, y además que éste sea adecuado a la capacidad del deudor, ¿mental?, ¿física?
b. El intento de un acuerdo extrajudicial de pagos que es ineludible para su aplicación.
En la Ley 14/2013 de Emprendedores en que se abrió una puerta a la remisión de deudas, se introdujo como novedad el acuerdo extrajudicial de pagos a través de un mediador concursal sin intervención judicial. Ha sido de escasa aplicación por la rigidez de las condiciones para llegar a acuerdos (satisfacción íntegra de los créditos hipotecarios, quitas no superiores a 25% y espera máxima de tres años,) y además no era de aplicación a los consumidores sino solo para las empresas.
Con la nueva regulación se pretende el que el deudor y sus acreedores hayan intentado, al menos, un acuerdo voluntario para la liquidación de las deudas por medio de algunos de los instrumentos previstos en el ordenamiento jurídico (quita, espera, cesión de bienes, etc.).
Parece que el legislador considera que si ambas partes llegan a un pacto será una solución más acorde para sus propios intereses que la liquidación de los bienes del deudor por los riesgos que soporta tal medida, de no cobro de las cantidades pendientes una vez agotada la via amistosa y la depreciación de los bienes.
c. el cumplimiento de una serie de requisitos una vez liquidado el patrimonio del deudor o acreditada su insuficiencia.
Unido a la buena fe acreditada por el cumplimiento de una serie de obligaciones precedentes a la petición del concurso de índole personal, se exigen otras a realizar de futuro a las que estará condicionada la exoneración de la deuda, tales como el pago en el plazo de 5 años de los créditos no exonerados, la aportación de plan de pagos que deberá ser aprobado por el juez con las modificaciones que considere oportunas, la no existencia de ingresos, bienes o derechos ocultos, o mejore la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación, juego de suerte, envite o azar.
En cuanto a los créditos de derecho público las solicitudes de aplazamiento se regirán por su normativa específica, por lo habrá que esperarse a su admisión por el organismo correspondiente para la aprobación del plan de pagos.
Consideraciones sobre la nueva Ley
La nueva Ley, como he indicado al inicio de este artículo, es el inicio de un camino que hasta ahora no se halla previsto en nuestra normativa vigente, cuando en otros Estados y legislaciones se aplicaba desde hace muchos años.
Esta Ley tiene sus “pros” y “contras” que se pueden detallar, a grandes rasgos en las siguientes características:
Positivas:
El tratamiento igualitario entre las personas físicas y las jurídicas respecto a la exoneración de deudas.
La aparición del mediador concursal para la consecución de acuerdos extrajudiciales entre deudor y acreedores y su potenciación frente a la normativa anterior.
La limitación de la oposición de los acreedores a la propuesta de exoneración que se limita a las tasadas en la Ley.
La posibilidad de exoneración aun cuando no se haya cumplido el compromiso de pago de las deudas no afectadas por el acuerdo siempre que se haya dedicado el 50% de los ingresos a tal fin.
Negativas:
Al encauzar el proceso para la aplicación de la exoneración de las deudas al ámbito de la Ley Concursal, hace que tenga una rigidez y falta de agilidad y eficiencia que la lastra y que puede encarecer sus costos.
A diferencia de otros países de la UE no existe un procedimiento ágil, adecuado y propio para la aplicación de la ley de nueva oportunidad.
Se exige un quórum muy elevado (80%) para extender el acuerdo extrajudicial de pago a los acreedores con garantía real, de modo que será inalcanzable ya que la mayoría de los créditos de la persona física son de tales características (hipoteca sobre la vivienda).
Escasa operatividad del sistema ya que los créditos públicos (Hacienda y Seguridad Social) son absolutamente intocables y los privilegiados prácticamente también lo son, solamente explicable, lo que hace de muy difícil aplicación la nueva ley.
El plazo de exoneración de las deudas es de 5 años, excesivo frente a de 3 años recomendados por el Fondo Monetario Internacional y de la UE en la resolución de 12 de marzo de 2014.
La solicitud inicial del acuerdo extrajudicial de pagos no suspende la ejecución de créditos privilegiados salvo los destinados a la vivienda habitual.
La revocación de la extinción de las deudas por haber venido el deudor a mejor fortuna puede ser la “trampa” que vacía el sistema, ya que no se fija el plazo de aplicación ni qué debe entenderse como “mejor fortuna”. lo que puede suponer que la exoneración sea una mera ficción y nunca sea definitiva.
Son escasos los poderes del juez a la hora de de exonerar deudas a diferencia de lo que ocurre en otros países como EEUU, Francia.
La inclusión del deudor en un Registro Público Concursal puede ser más perjudicial que beneficioso por la publicidad negativa que tal Registro conlleva y que puede impedir su recuperación por las suspicacias que ello levantará.
CONCLUSIÓN
La Ley de exoneración de las deudas pendientes no cubiertas por el patrimonio del deudor también denominada de segunda oportunidad, tiene una característica muy importante cual es la de romper con la norma secular de cumplimiento de todas las obligaciones contraídas como recoge el artículo 1911 del Código Civil al disponer que el deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
Sin embargo, la nueva ley carece de pretendidas características positivas que aparenta, ya que no ha tenido una buena acogida por la sociedad. Hasta la fecha son muy escasas las personas físicas que han acudido a ella para solucionar sus problemas de insolvencia, seguramente por el recelo a las exigencias requeridas por la nueva norma que no la hacen atractiva unido a la posibilidad de que no sea de aplicación a las situaciones acuciantes de los consumidores ya que las causas más comunes de imposibilidad de su cumplimiento, deudas dimanantes de préstamos hipotecarios y con Hacienda y Seguridad Social no se ven afectadas por la citada norma, unido a la necesidad de un asesoramiento legal para la preparación y tramitación del oportuno expediente
Las circunstancias que han llevado a que haya tenido un notable éxito en otros países incluidos varios de a UE, es debido a la flexibilidad para su aplicación incluida la solución para la deudas privilegiadas o públicas.
Los juristas están de acuerdo en la insuficiencia de la nueva norma, e incluso la Unión Europea pide una mejora de la misma ante la dificultad para su aplicación, por lo que en un período muy breve se modificará; pues se desea que tenga aplicabilidad a muestra sociedad y cumpla con el fin para el que ha sido destinada. No obstante, era conveniente la existencia de una ley como la expuesta para iniciar el camino de recuperación de los deudores afectados y de la recuperación económica de la sociedad.
Gabriel Almárcegui
[1] InDret. Revista para el Análisis del Derecho. WWW. INDRET.COM
