La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 23 de noviembre de 2016, nº 553/2016, rec. 940/2015, declara que la convivencia more uxorio no sirve para legitimar una posesión sin título, que justifique el uso y disfrute gratuitamente de la vivienda, constituyendo la ocupación una situación de precario.
La ocupación por la demandada de la finca litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción de desahucio por precario.
La mera convivencia de hecho "more uxorio" sin más, no es generadora de ninguna consecuencia económica, ni demuestra la existencia de un régimen de comunidad de bienes, ni permite presumir que este exista.
A) HECHOS:
Las actuaciones de las que dimana el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda de juicio verbal de desahucio por precario que se interpuso por la representación procesal de don Pio, en su condición de propietario de la vivienda unifamiliar sita en Terrassa, contra doña Estefanía.
El actor, en su demanda, tras justificar la titularidad que ostenta de la finca de autos, que le pertenece a título de compraventa mediante escritura autorizada notarialmente en fecha 7 de octubre de 2002, expone en su demanda que mantuvo una relación sentimental con la Sra. Estefanía desde principios del año 2013 hasta febrero de 2014, de la que no hubo descendencia.
Señala que, rota la convivencia, doña Estefanía se ha negado a desocupar la vivienda propiedad del actor, residiendo en ella sin título alguno sin que las partes hayan llegado a acuerdo alguno o haya habido resolución judicial regulando los efectos de esa convivencia.
La demandada personada, se opuso a las pretensiones que se dirigen en su contra alegando que, efectivamente, convivió more uxorio con el actor, y si bien reconoce que la vivienda es propiedad exclusiva del Sr. Pio, estima que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 234.1 y 234. 8 del Código Civil de Cataluña, tiene derecho a mantener el uso de la vivienda al haber mantenido los litigantes una relación estable de pareja en la finca de autos durante un plazo superior a dos años.
Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 3 de junio de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Terrassa estimando la demanda, declarando haber lugar al desahucio por precario y condenando a la demandada al desalojo de la expresada finca y al pago de las costas procesales.
Por la representación procesal de Dª Estefanía se interpone recurso de apelación reiterando en esta alzada las mismas alegaciones ya formuladas en oposición a la demanda, con lo que el debate se plantea en esta segunda instancia en los mismos términos en que ya quedó delimitado en la primera.
B) Como respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso, nos limitaremos a hacer algunas precisiones.
La recurrente insiste en que existe una ocupación lícita por su parte que trae causa de la relación de convivencia ya finalizada entre el actor y la Sra. Estefanía, que supuso una relación estable de pareja (ex. art. 234.1 Código Civil de Cataluña), que comporta que la finca objeto del este litigio tenga la consideración de "vivienda familiar" y, en consecuencia que la ocupación que debe ser consentida por la propiedad (ex. art. 234.8 CCCat).
Así las cosas, cabe indicar, como bien expone el juzgador de instancia, que esta Sección se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de las características que deben concurrir para apreciar una situación de precario, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias de la AP de Barcelona de 18 de junio y 10 de diciembre de 2014 o 10 de junio de 2015.
En la primera de las resoluciones citadas, y con similar argumento en la última de ellas, indicábamos que "siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.
Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título".
Por otra parte, en la sentencia dictada por esta Sección de la AP de Barcelona en fecha 16 de julio de 2014, Rollo 369/2013, en un supuesto similar al presente, como también en la dictada en nuestro Rollo 601/2014, ya dijimos, invocando la doctrina jurisprudencial citada en la resolución apelada que:
"La demandada, que no presenta título idóneo que ampare su posesión actual, no pudiendo considerarse como tal la convivencia more uxorio con su anterior titular, pues esta convivencia, una vez rota y finalizada, no atribuye un derecho de uso a la vivienda en la que se ha desarrollado" y así el TS (ad exemplum S. de 21 de octubre de 1992 e igualmente en las de 27 de mayo y 11 de octubre de 1994 ) viene proclamando que la mera convivencia de hecho " more uxorio " sin más, no es generadora de ninguna consecuencia económica, ni demuestra la existencia de un régimen de comunidad de bienes, ni permite presumir que este exista. Para que fuera así, debe acreditarse, bien la existencia de un pacto expreso de los interesados, bien, cuando menos, hechos concluyentes (facta concludentia) que evidencien, de forma inequívoca, la voluntad de ambos convivientes de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la unión de hecho y aquí la demandada no ha acreditado ni una cosa ni otra."
Es cierto que en CCCat., a lo largo de los diferentes apartados que integran el art. 234, regula las relaciones de convivencia estable de pareja y, en particular, el apartado 8 º aparece dedicado a regular la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar y lo hace en los siguientes términos:
"1. Los convivientes en pareja estable pueden acordar la atribución a uno de ellos del uso de la vivienda familiar, con su ajuar, para satisfacer en la parte que sea pertinente los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la eventual prestación alimentaria de este. 2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, en el caso de que los convivientes tengan hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las siguientes reglas:
a) Preferentemente, al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure esta.
b) Si la guarda de los hijos es compartida o distribuida entre ambos miembros de la pareja, al que tenga más necesidad.
3. La atribución o distribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al miembro de la pareja que no es beneficiario, debe ser tenida en cuenta para la fijación de los alimentos a los hijos y la prestación alimentaria que eventualmente devengue el otro miembro de la pareja.
4. Se aplica a la atribución o distribución del uso de la vivienda lo establecido por el artículo 233-20.6 y 7 y los artículos 233-21 a 233-25 ".
Conforme a esta última remisión, que es invocada por la recurrente, conviene aclarar que el art. 233-20 de este mismo texto en sus apartados 6 y 7 dispone que:
"6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos. "7. La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge."
Y el art. 233-21 establece los límites a la atribución de uso que pude acordar la autoridad judicial, en protección de eventuales hijos menores, o por acuerdo; y el art. 233-25 se limita autorizar los actos de disposición sobre la vivienda sujeta a derecho de uso por el titular de la vivienda, sin perjuicio del derecho de uso.
C) CONCLUSION.
Pues bien, proyectando la regulación y la doctrina expuestas al supuesto de autos, cabe concluir que, desde luego, de las normas mencionadas no resulta, como parece pretender la recurrente que la convivencia more uxorio sea un título ex lege que legitime automáticamente, sin necesidad de acuerdo entre las partes o decisión judicial de atribución, a la demandada para el uso de la vivienda, incluso cuando se trata, como sucede en este caso, de la que fuera vivienda familiar por haber constituido el domicilio de los litigantes quienes, dado su prolongada convivencia, constituyeron una pareja establecen a los efectos del art. 234 del CCCat.
En esas normas se contienen criterios y límites en orden a determinar para la atribución de la vivienda familiar, en su mayoría fundados en la protección de los eventuales hijos menores- siendo que en el caso de autos no hubo descendencia- pero no atribuyen directamente el uso.
Como decimos la atribución del uso puede derivarse del acuerdo de las partes o de una resolución judicial. En defecto de acuerdo, cuya concurrencia no se alega en el caso de autos, conviene remarcar que la atribución se debe llevar a cabo, en su caso, ante un Juzgado de Familia y, como bien señala el juzgador de instancia, no nos encontramos en un procedimiento de familia y, por tanto, en contra de lo que defiende la recurrente, no se trata aquí de arbitrar las consecuencias de una ruptura sentimental, sin que conste que se haya interpuesto acción a tal fin por ninguno de los litigantes.
Así, las cosas, es claro que la antigua relación de convivencia habida entre el Sr. Pio y la Sra. Estefanía desde luego no sirve para legitimar la posesión de la demandada de la finca de autos careciendo de título que justifique el uso y disfrute gratuitamente (es un hecho admitido que no paga renta ni merced) de la vivienda perteneciente al actor.
De lo actuado se sigue que la ocupación por la demandada de la finca litigiosa constituye una situación de precario que debe cesar cuando desaparece la tolerancia de la propiedad, y es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción que analizamos.
En consecuencia, procede confirmar la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario con desestimación del recurso de apelación interpuesto.
