Primeras consideraciones sobre cómo y a quién reclamo tras la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo núm. 1505/2018 de 16 de octubre, relativa al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en el otorgamiento de escritura de constitución de hipoteca.
El revuelo ha sido máximo y no es para menos: El pasado día 18 se conocía la Sentencia del Supremo dictada el 16 de octubre por la cual, dando un vuelco a la doctrina jurisprudencial establecida por el propio Tribunal por Sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 15 de marzo y, anulándose el art. 68 del Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, se determinaba ahora que dicho Impuesto debía ser a cargo de las entidades bancarias.
Así, en esa primera Sentencia dictada en marzo se establecía claramente que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en el otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca era el prestatario (cliente consumidor), amparándose dicha decisión en la existencia de un precepto legal, el art. 68 del Reglamento aprobado por RD 828/1995 que regula dicho Impuesto, el cual establecía que era el prestatario el sujeto pasivo del mismo. La cuestión pues quedó pacificada. Quienes teníamos demandas civiles interpuestas en reclamación de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula “gastos a cargo del prestatario” asumimos que, el importe reclamado correspondiente a dicho impuesto, no se iba a poder recuperar.
No obstante, cuando parecía que el tema estaba ya claro, la Sentencia dictada por la Sala 3ª de dicho Tribunal el pasado día 16, decide reinterpretar el asunto y, anula el citado art. 68.2 del Reglamento, por entender que la inscripción del título hipotecario sólo beneficia al prestamista y, por ello, debe asumir éste dicho impuesto, o sea el banco. Alegría para los consumidores y pánico para las entidades bancarias y, de rebote, para la Agencia Tributaria hacia quien hábilmente se ha desviado mayoritariamente la atención.
Pero lo más inaudito del asunto no ha sido el cambio de criterio, la gravedad del tema radica en que apenas un día después de conocerse el pronunciamiento en una insólita y alarmante reacción, amparándose en la enorme repercusión económica y social del pronunciamiento, el Tribunal Supremo anuncia que va a replantear su decisión por el Pleno de la Sala, frenando los recursos pendientes sobre esta misma cuestión que ya tenían fecha de revisión, para evitar que se aplique la nueva jurisprudencia. Inaudito. A partir de aquí podemos esperar cualquier cosa, desde la retroactividad “parcial” que en un primer momento se estableció para las “cláusulas suelo” en la famosa Sentencia de 13 de mayo de 2015 la cual, como no podía ser de otra manera, finalmente resultó enmendada por el Tribunal de Justicia Europeo, hasta ¿un nuevo cambio de criterio? ¿y cómo lo justificarán? Aquí estamos a la espera, mientras tanto no obstante analicemos el estado de la cuestión.
Efectivamente, el planteamiento del nuevo pronunciamiento nos abre nuevas vías de reclamación – la reclamación contra la Administración- y permite a nuevos sujetos ejercitarla – empresarios y personas jurídicas- pero no desvirtúa las ya existentes – la reclamación contra el Banco por parte de los consumidores-. Así, a fecha de hoy, las acciones posibles, a nuestro entender, serían las siguientes:
La nueva Sentencia nos dice que el consumidor no debía haber pagado el impuesto, por ello imponerle una cláusula que le obliga a su pago es abusivo y por tanto nulo.
La obligación de devolver el impuesto pagado por parte del consumidor es un efecto de la nulidad – devolver las cosas al estado en que estaban-. El hecho de que el pago se haya realizado a un tercero que se ha beneficiado del mismo no impide que el Banco deba devolver ese dinero, porque le correspondía pagarlo a él. No estamos ante una acción de repetición, sino simplemente ante el efecto de la nulidad, y en ese sentido, a fecha de hoy nuestros Juzgados especializados en cláusulas abusivas están devolviendo las cantidades pagadas indebidamente por los consumidores a Notarios, Registradores y gestorías, en la proporción establecida por la STS de 15 de marzo.
Esta acción es imprescriptible y puede ser ejercitada solamente por quien tiene la condición de consumidor.
El principal problema que plantea es el colapso de los Juzgados especializados – uno por provincia- ante el que se deben presentar estas reclamaciones, no obstante, es la vía de salvación de las demandas que ya están interpuestas.
El fundamento de esta acción radica en la declaración que establece la nueva Sentencia que anula el art. 68.2. del Reglamento del Impuesto aprobado por RD 828/1995 de 25 de mayo, por ser contrario a la Ley.
El fundamento aquí consiste en que el cliente ha pagado un tributo que no le correspondía – indebido por no ser su sujeto pasivo- y, por tanto, se le debe devolver. Hacienda deberá ser quien se encargue en su caso de reclamárselo después al Banco, pero ese ya no es nuestro problema.
Esta vía abre la puerta a la reclamación por parte todas aquellas personas jurídicas – principalmente promotores-, empresarios, en definitiva, aquellas hipotecas que gravan inmuebles afectos a una actividad empresarial, a quienes hasta ahora estaba vetada esta posibilidad. En este caso, no obstante, la reclamación se circunscribe solamente a aquellas hipotecas constituidas en los últimos cuatro años.
También es aconsejable para la persona física, consumidor, que ha constituido su hipoteca recientemente y desea huir del colapso antes mencionado del Juzgado de 1ª Instancia especializado.
Sentando lo anterior por nuestra parte quedamos a la espera de las novedades que el anunciado replanteamiento de la cuestión nos pueda deparar.
