Esta obligación empresarial ha sido objeto de atención creciente por parte de la Inspección de Trabajo en los últimos años, dando lugar a la realización de campañas específicas tendentes tanto a fomentar el conocimiento de esta obligación, como a sancionar los incumplimientos detectados.
El artículo 42.1 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social establece de las empresas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que, al menos, un 2 por cien sean trabajadores con discapacidad. Adicionalmente se prevé que, de manera excepcional, puedan quedar total o parcialmente exentas de dicha obligación en determinados supuestos y siempre que se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente.
En relación a esta obligación empresarial resultan de aplicación varias normas de ámbito autonómico, nacional e internacional de compleja interpretación, siendo la jurisprudencia en la materia es muy escasa, por lo que resultan especialmente relevantes los criterios establecidos desde las Direcciones Generales de Trabajo e Inspección de Trabajo y Seguridad. Por ello, resulta de notable interés el Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo 98/2016 que recoge los criterios interpretativos de aplicación y las prácticas de actuación en las inspecciones provinciales. A lo largo de este breve comentario referiremos los puntos fundamentales de este documento.
Se considera empresa obligada a cumplir con la cuota de reserva a las empresas privadas y públicas con una plantilla total de 50 o más empleados con relación laboral por cuenta ajena. El período de referencia para el cálculo de plantilla son los 12 meses anteriores computados de fecha a fecha, siendo la propia empresa quien debe ir verificando su cumplimiento según la evolución de su plantilla. En el Criterio Técnico se determinan reglas generales de cómputo, tanto del promedio de la plantilla total de la empresa para determinar si la empresa está o no obligada, como del cálculo de la cuota de reserva del 2% de los puestos de trabajo. Se recogen referencias expresas a las empresas usuarias que contraten con empresas de trabajo temporal y a los grupos de empresa.
Se considera trabajador con discapacidad, a los efectos de cumplimiento a esta obligación, aquel al que se le haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%. Tienen esta condición quienes tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en grado de total, absoluta o gran invalidez. La empresa cumple la obligación tanto cuando contrata ex novo, como cuando alguno de sus empleados ya contratados adquiere la condición de discapacitado o titular de una de las pensiones señaladas y sigue prestando servicios. Respecto de éstos últimos, es lícito que el empleador pregunte al trabajador sobre su posible discapacidad, pero éste puede no querer hacer pública su condición sin que pueda ser obligado a ello en aplicación de la normativa de protección de datos de carácter personal.
La empresa puede utilizar cualquiera de las modalidades de contrato laboral legalmente previstas para el cumplimiento de su obligación, es decir, tanto contratos indefinidos como temporales, a tiempo completo o a tiempo parcial.
Frente a esta obligación principal se prevé que, excepcionalmente, las empresas puedan quedar exentas a través de los acuerdos recogidos en la negociación colectiva o por opción voluntaria del empresario debidamente comunicada a la autoridad laboral. En estos casos excepcionales, se les permite dar cumplimiento a su obligación mediante la adopción de medidas alternativas en su totalidad, o bien de forma parcial, combinando la contratación directa con la aplicación de medidas alternativas.
Las empresas no pueden aplicar libremente estas medidas sustitutorias sino que es necesario que previamente soliciten y obtengan la correspondiente resolución administrativa de declaración de excepcionalidad del Servicio Público de Empleo Estatal o de los Servicios públicos de empleo autonómicos que resulten competentes, siguiendo el procedimiento establecido en el Real Decreto 364/2005, de 8 de abril y en las normas autonómicas que resulten de aplicación.
Para ello, deben acreditar que concurre alguno de los dos supuestos de excepcionalidad, es decir, la concurrencia de causas de carácter productivo, organizativo, técnico o económico que motiven la especial dificultad de incorporar trabajadores con discapacidad a la plantilla de la empresa, o la imposibilidad de los servicios públicos de empleo competentes o las agencias de colocación, para atender la oferta de empleo.
Las medidas alternativas a la contratación directa son:
La autorización administrativa para aplicar las medidas alternativas tiene una validez de tres años. Una vez transcurrido ese plazo la empresa debe solicitar una nueva resolución.
Por último, señalar que la empresas que incumplen estas obligaciones pueden ser sancionadas con multas de hasta 6.250€ en casos de reincidencia y este incumplimiento está recogido en la normativa de contratos del Sector Público como causa de prohibición para contratar con la Administración.
Eva Otaegui
Patricia de la Torre
