El Criterio Técnico Núm. 97/2016, sobre el Desplazamiento de Trabajadores en el Marco de una Prestación de Servicios Transnacional (el "Criterio Técnico") pretende garantizar la aplicación uniforme de la Directiva 2014/67/UE, del Parlamento y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 (la "Directiva"), sobre desplazamientos de trabajadores en el marco de prestaciones de servicios transnacionales. La Directiva está destinada a perseguir el fraude que se produce cuando las contrataciones realizadas en un Estado Miembro de la Unión Europea, distinto a aquel en el que se prestan los servicios, tiene como única finalidad aplicar la normativa del Estado Miembro de contratación para evitar los costes derivados de la aplicación de la normativa laboral y de Seguridad Social del Estado Miembro en el que se produce la prestación de servicios.
Por tanto, el Criterio Técnico tiene la finalidad de asegurar que la libertad de desplazamiento dentro del mercado comunitario, y las prerrogativas que esta confiere, se aplique únicamente a los desplazamientos transnacionales de trabajadores que sean efectuados en el seno de empresas con una actividad real en el país de contratación. Para ello establece como foco de la actuación de la Inspección de Trabajo la comprobación de la realidad de la actividad empresarial justificativa de los desplazamientos de trabajadores.
A continuación se exponen de forma resumida los requisitos que, según el Criterio Técnico, son necesarios para que los desplazamientos transnacionales sean considerados reales:
Asimismo, y con el objetivo de detectar irregularidades, el Criterio Técnico considera necesario comparar las condiciones laborales mínimas aplicables en el lugar de contratación, con las aplicables en el lugar de prestación de servicios, y también analizar las diferencias entre los términos y condiciones del trabajador desplazado y los de los trabajadores del país de destino.
Así, en términos generales, de acuerdo con la Ley 45/1999 se entiende por "trabajador desplazado", aquel trabajador que presta servicios en España durante un periodo de tiempo limitado en el marco de uno de los siguientes supuestos: contratas internacionales en las que la prestación de servicios tiene lugar en España; empresas de trabajo temporal, cuando la empresa usuaria o su actividad este en España; y desplazamientos intra-grupo a empresas o centros de trabajo ubicados en España.
El Criterio Técnico establece, que los elementos que revelan existencia de un "trabajador desplazado" son: la existencia de un contrato de trabajo en el país de origen previo al desplazamiento; y el mantenimiento de la relación contractual en el país de origen durante el periodo de desplazamiento.
Sin embargo, ni la Ley 45/1999 ni el Criterio Técnico prohíben la existencia de contratos de trabajo nuevos surgidos a raíz del desplazamiento, siempre que las facultades de dirección y las obligaciones del empleador se conserven en el estado en el que se produce la contratación. Por ello, en todo caso (sean contratos ex novo para el desplazamiento o previos), deberá acreditarse que tanto el ejercicio de las facultades de dirección y control, como la asunción del riesgo empresarial inherente a la actividad económica de que se trate, se mantienen en el Estado Miembro en el que se produjo la contratación.
Asimismo, deberá acreditarse que la naturaleza de las actividades justifica el desplazamiento, que su duración es temporal y que los trabajadores desplazados se encuentran ligados a la prestación de servicios que es causa del desplazamiento.
A raíz del Criterio Técnico, la Inspección de Trabajo tiene una programación específica de lucha contra el fraude en los desplazamientos transnacionales, que iniciará en el año 2017 y continuará en años posteriores. Por tanto, es recomendable que las compañías con trabajadores desplazados en España o desde España, revisen las condiciones contractuales que están aplicando, los acuerdos de desplazamiento que hayan suscrito y la correspondencia de los servicios prestados con la actividad de la empresa. En los casos en los que no existan previsiones contractuales sobre las condiciones que resultan de aplicación en los desplazamientos, se recomienda recoger los términos en acuerdos específicos.
Eva Otaegui y Helena Monzón
