El ordenamiento jurídico español ha sido consciente del problema que puede ocasionar el hecho de que los administradores sociales se dediquen a actividades empresariales que compitan con las desarrolladas por la sociedad que gestionan y administran.
En un primer momento se hizo frente a esta cuestión a través del establecimiento de un genérico deber de lealtad. En las sucesivas reformas se ha ido desarrollando esta previsión.
En la reciente reforma de la Ley de Sociedades de Capital (ley 31/2014), la cuestión ha quedado regulada de la siguiente manera:
La norma recoge la prohibición de competencia (art. 229 f) LSC) entendida como el desarrollo de cualquier tipo de actividad que realice el administrador de alguna de las siguientes manera:
Es muy importante el análisis del término “cualquier tipo de actividad que realice por cuenta propia o ajena” para determinar la infracción de la prohibición. El precepto entraña tanto la acción de administrar como participar en la empresa como socio o accionista. Así, por ejemplo, en los supuestos en los que el administrador ostenta el control de la sociedad con la mayoría de su capital social. Además, la participación del socio en la gestión es más patente cuando más personalista y concentrada sea esta. En consecuencia, se viene admitiendo cualquier otro modo de participación en la actividad concurrente: desempeñando cargos de gerencia, de dirección comercial, dirección de investigación y desarrollo de productos, etc.
Se ha establecido que es necesario que exista un riesgo real, serio y consistente “que puede ser actual o potencial no siendo necesario probar el beneficio efectivo de la otra empresa o personas” (STS de 12 de junio de 2008).
Según la jurisprudencia (STS de 26 de diciembre de 2012) la vulneración de la prohibición de competencia tiene lugar por la mera dedicación del administrador a una actividad idéntica, análoga o complementaria a la del objeto social de la sociedad, sin autorización de la junta.
A mayor abundamiento, actualmente es posible la competencia efectiva aunque la actividad no sea similar, análoga o complementaria a la del objeto social de la sociedad. En efecto, tendrá lugar cuando se desarrolle en el específico ámbito temporal y geográfico que sea idóneo para dañar los intereses de la sociedad y que, además, sea relevante.
La previsión va dirigida fundamentalmente a los administradores sociales. Se aplica también a personas vinculadas con estos. La propia ley recoge en el artículo 231 quiénes son considerados personas vinculadas a los administradores:
Es posible la dispensa de esta prohibición (art. 230 LSC). Se requiere que no quepa esperar daño para la sociedad o este sea menor que los beneficios de la dispensa.
Se concederá a través de un acuerdo expreso y separado de la junta general correctamente fundamentado.
No obstante cualquier socio puede solicitar su revocación si existe riesgo relevante de perjuicio para la sociedad.
Del mismo modo, existe una obligación impuesta a los administradores de informar a la empresa cuando albergue dudas acerca de si una determinada actividad supone el incumplimiento de la obligación de no competencia.
El incumplimiento supondrá la obligación de indemnizar a la sociedad por los daños causados así como la devolución del enriquecimiento injusto que se obtenga.
La norma establece (art. 236 LSC) que los administradores responden del daño que ocasionen por sus actos u omisiones contrarios a la ley o estatutos o bien por el incumplimiento de sus deberes frente a los socios y frente a los acreedores sociales siendo necesario dolo o culpa.
Las posibles acciones a interponer son:
5.1 Acción social de responsabilidad (art. 238 LSC): cuando el daño se produce a la sociedad. Puede plantearse por:
5.2 La acción individual de responsabilidad (art. 241 LSC): acción autónoma cuando el daño se produce directamente a un particular (socios o terceros cuyos intereses hayan sido lesionados). Estos tienen que probar el daño que alegan.
5.3 La prescripción de las acciones será de cuatro años. Existen dos tesis en torno al dies a quo de la acción. En primer lugar, desde el momento en que dejaron de prestarse servicios por el administrador. En segundo lugar y la más seguida, desde que se tiene conocimiento real o poetencial.
5.4 Acciones derivadas de la infracción del deber de no competencia se persigue la declaración de responsabilidad para que el administrador proceda a indemnizar (art. 227.2 LSC) además de deshacer todos los actos que este ha llevado a cabo (art. 232 LSC). Por tanto, son compatibles con las acciones de responsabilidad el ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores violando su deber de lealtad.
[1] El art. 42.1C.Com se refiere a las situaciones en las que se piensa tiene lugar una situación de control de una sociedad dominante sobre la dependiente y las enumera. Se tiene que cumplir alguna de las siguientes coyunturas: que posea la mayoría de los derechos de voto; tenga facultad para destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; pueda disponer de la mayoría de los derechos de voto; haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores…
