La Ley Concursal define insolvencia como la incapacidad del empresario para cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.
En la coyuntura actual, tras más de seis meses de pandemia, las consecuencias económicas que esta gravísima crisis sanitaria está provocando en el mundo empresarial son más que evidentes y, desgraciadamente, parece perdurarán durante aún largos meses, afectando directamente a miles de pequeñas, medianas y grandes empresas de nuestro país. En esta situación, se hace especialmente importante que el empresario conozca no solo, aunque principalmente, las oportunidades de salvación con las que cuenta, pequeñas bombas de oxígeno como las medidas urgentes aprobadas en materia concursal por el gobierno en el mes de mayo, sino también los eventuales riesgos asociados a esta complicada situación.
El Código Penal vigente, como reacción a anteriores crisis económicas, reformó en el año 2015 los delitos relacionados con las insolvencias punibles y la frustración de la ejecución. Con dicha reforma, quedaron penalizadas conductas que anteriormente pertenecían únicamente al ámbito concursal y tenían como consecuencia la declaración de un posible concurso de acreedores culpable.
Así, junto al tradicional delito de alzamiento de bienes (aquella situación en la que el deudor oculta sus bienes para no atender una deuda o embargo), se penalizan en el artículo 259 todas aquellas conductas que, llevadas a cabo en una situación de insolvencia “actual o inminente”, puedan considerarse como una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuyen el patrimonio del deudor u ocultan su situación económica real.
Entre ellas, son constitutivas de delito y llevan aparejadas penas de prisión hasta los cuatro años, conductas como las siguientes: (i) ocultar bienes o elementos patrimoniales que debieran estar incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura, (ii) entregas o transferencias de dinero u otros activos patrimoniales, asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, (iii) operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica, (iv) simular créditos de terceros; (v) participar en negocios especulativos, (vi) incumplir el deber legal de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, (vii) ocultar la documentación que el empresario está obligado a conservar o favorecer a un acreedor ante otros.
El problema, añadido, es que el legislador ha decido castigar penalmente estos hechos incluso en situaciones de imprudencia, es decir, no solo cuando el empresario actúa consciente y voluntariamente sino también cuando actúa desatendiendo su deber de diligencia de forma descuidada. Por ello, se exige la prudencia en el análisis de la situación, las decisiones y acciones empresariales a llevar a cabo y el proveerse de un buen asesoramiento legal antes de realizar determinadas operaciones que puedan conllevar riesgos penales colaterales a la ya dramática situación económica en la que se pueda encontrar la empresa.
