La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2021, nº 1041/2021, rec. 93/2021, establece que la vuelta a la normalidad en los centros de trabajo tras la pandemia no precisa acuerdo con los comités de empresa, porque no existe norma legal o convencional que imponga la obligación de negociarlas previamente con los representantes de los trabajadores.
Volver a la normalidad en los centros de trabajo es una decisión organizativa que puede ser adoptada por la empresa sin necesidad de negociarla con los sindicatos.
El Pleno del TS no aprecia vulneración de la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva, del personal del Organismo Autónomo Academia Vasca de Policía y Emergencias, en relación a la decisión unilateral de su empleadora sobre reincorporación con carácter general a la actividad presencial después del primer estado de alarma.
Señala que las medidas adoptadas suponían la paulatina recuperación de las condiciones laborales ordinarias, que se vieron transitoriamente alteradas por la implantación del sistema de trabajo a distancia que sustituyó de forma provisional la necesaria presencia física en el puesto de trabajo, y que ahora viene a recuperarse con estas medidas, una vez que la situación sanitaria lo permite.
Añade que no existe norma legal o convencional que imponga la obligación de negociarlas previamente con los representantes de los trabajadores, además de que se adoptaron con respeto a los planes de desescalada y la normativa dictada para gestionar la pandemia generada por la Covid-19.
A) OBJETO DE LA LITIS.
La cuestión a resolver es la de determinar si la Circular de la Directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco de 8 de mayo de 2020, así como la Comunicación del mismo día del Jefe de Área de Personal y Régimen Jurídico de la Academia Vasca de Policía y Emergencias (AVPE), dirigida a todo el personal de ese Organismo Autónomo, y relativas a la reincorporación con carácter general a la actividad presencial, han vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical del Sindicato demandante en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, al haberse adoptado unilateralmente por la empleadora sin haber entablado un previo periodo de negociación con los representantes de los trabajadores afectados.
La sentencia recurrida es la dictada por la Sala Social del TSJ del País Vasco de 27 de noviembre de 2020, asunto 31/2020, que ha estimado en parte la demanda de tutela de derechos fundamentales y libertad sindical interpuesta por la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA frente a EUSKO JAURLARITZA-GOBIERNO VASCO y ACADEMIA VASCA DE POLICÍA Y EMERGENCIAS, para declarar que tales decisiones han vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical del Sindicato demandante, en su manifestación del derecho a la negociación colectiva, condenando a la parte demandada a abonarle una indemnización de 1.000 euros.
Tras exponer los criterios jurisprudenciales que rigen en materia del cumplimiento de la obligación empresarial de negociar de buena fe con los representantes de los trabajadores, y las consecuencias que el incumplimiento de tal obligación genera en orden a la infracción del derecho fundamental de libertad sindical, dicha sentencia concluye que en este caso ha sido vulnerado por el empleador al dictar las circulares objeto del procedimiento sin haberlas negociado previamente con la representación de los trabajadores, por cuanto "se trataba de una cuestión verdaderamente relevante desde el punto de vista de los derechos y condiciones de trabajo de las personas afectadas. Además, porque la propia Administración demandada, motu proprio, convocó esa reunión de la Comisión Negociadora del Convenio para abordar el Plan de desescalada. En consecuencia, se considera vulnerado el derecho a la negociación colectiva del Sindicato ELA en relación con la Circular de la Directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad de 8 de mayo de 2020 y la Comunicación del mismo día del Jefe de Área de Personal y Régimen Jurídico de la AVPE dirigida a todo el personal de ese Organismo Autónomo sobre la reincorporación con carácter general a la actividad presencial, con excepciones".
Por el contrario, desestima la pretensión de la demanda que denuncia la vulneración del derecho a la integridad física. A tal efecto razona que de tales decisiones empresariales "no puede, en modo alguno, concluirse que las mismas y el modo previsto para su implementación vulneren el derecho a la integridad física de ninguna persona trabajadora. No consta que el retorno a la actividad presencial se haya realizado sin tener en cuenta las necesarias medidas preventivas en relación con la COVID-19 ni que la integridad y la salud de las trabajadoras haya sido puesta en riesgo por tal reincorporación presencial.
Así, no constando más alegaciones que unas muy difusas en la demanda acerca de la necesidad de utilizar el transporte público para acceder al lugar de trabajo, o de contacto con los efectivos policiales que han sufrido más contagios que otros colectivos, o la convivencia de todo el personal en una jornada continua y la dificultad de distancia física prudencial elementos que no han sido objeto de prueba, por otra parte, y que resultan comunes a todas las personas trabajadoras de cualquier ámbito público o privado".
B) Sostiene la empresa recurrente que las circulares impugnadas en el proceso se limitan estrictamente a regular con carácter general la reincorporación presencial a los puestos de trabajo, de todos aquellos trabajadores a los que se les había eximido de esa obligación tras la declaración del estado de alarma como consecuencia de la pandemia ocasionado por el Covid 19, por lo que se trata de una decisión organizativa que puede ser adoptada por la empresa sin que exista ninguna norma legal o convencional que imponga la obligación de negociarla previamente con los representantes de los trabajadores.
Pretensión que ha de ser acogida, por cuanto tiene toda la razón la recurrente al afirmar que no hay ninguna norma legal o convencional de la que pueda deducirse la necesidad de negociar una decisión de esa naturaleza, con la que únicamente se persigue la progresiva vuelta a la normalidad de la actividad laboral presencial en el contexto de la excepcional situación generada por la crisis sanitaria causada por el Covid 19, y dentro de los planes de desescalada que tras la declaración del estado de alarma se han venido desplegando a tal efecto.
El diseño legal de nuestro ordenamiento jurídico en esta materia pasa por atribuir al empleador la facultad de dirigir y organizar el desarrollo de la actividad laboral, imponiéndole en determinados supuestos la obligación de negociar previamente con los representantes de los trabajadores ciertas decisiones que por su naturaleza se han considerado especialmente relevantes y no pueden ser unilateralmente adoptadas por el empleador sin respetar el previo periodo de consultas con los trabajadores.
Tales supuestos vienen específicamente identificados y tasados en el ET,-ad exemplum, art. 40 para los traslados; art. 41 al regular MSCTS; arts. 47 y 51 para la suspensión y extinción del contrato; o art. 82 en materia de descuelgue del convenio colectivo-, pueden también derivarse de lo que se hubiere pactado en tal sentido en la negociación colectiva, pero no es posible extenderlo a cualquier clase y todo tipo de decisión empresarial, por el solo y único hecho de que afecte de alguna manera a las condiciones laborales.
De lo que se desprende que no todas las decisiones de la empresa que incidan en las condiciones de trabajo han de ser necesariamente negociadas con los trabajadores, sino tan solo y únicamente aquellas que entran dentro del territorio jurídico en el que el legislador ha impuesto esa obligación, o pudieren si acaso derivarse de pactos y acuerdos colectivos que así lo establezcan.
Y no es eso lo que así sucede en el presente caso, en el que las circulares impugnadas se limitan a establecer las pautas para recuperar la normalidad en el desarrollo de las relaciones laborales que se vieron alteradas con la excepcional situación generada por la pandemia y la declaración del estado de alarma.
C) La sentencia recurrida sustenta su decisión en dos diferentes consideraciones.
De una parte, entiende que las circulares que regulan con carácter general la vuelta al trabajo presencial afectan a una cuestión "verdaderamente relevante desde el punto de vista de los derechos y condiciones de trabajo de las personas afectadas", de lo que extrae la consecuencia de que la empleadora estaba obligada a negociar su contenido con los representantes de los trabajadores.
Y de otra afirma que fue la propia Administración demandada la que convocó en su momento la reunión con la Comisión Negociadora del Convenio para abordar el Plan de desescalada.
De ambas premisas deduce que se habría vulnerado el derecho de libertad sindical al no haberse negociado el contenido de aquellas circulares.
Ni la sentencia recurrida, ni la propia demanda, identifican los preceptos legales o convencionales de los que pudiere extraerse esa conclusión, más allá de invocar genéricamente el art. 28.1 CE, y exponer la doctrina jurisprudencial que establece los parámetros a los que debe ajustarse la negociación de buena fe entre las empresas y los representantes de los trabajadores, en aquellos supuestos en los que tal negociación resulta preceptiva al venir impuesta en un mandato legal o convencional.
Es evidente que en el caso de autos no ha existido un periodo de negociación y consulta entre la empresa y los trabajadores, por lo que, obviamente, no hay negociación alguna que pudiere acomodarse a las exigencias jurisprudenciales en esta materia.
Pero esa no es la cuestión objeto del litigio, sino la de determinar si efectivamente era necesario y obligatorio que la empleadora hubiere abierto un periodo de negociación con los trabajadores, con carácter previo a la adopción de esas medidas.
Lo que sin duda merece una respuesta negativa, contra lo establecido en la sentencia de instancia, en tanto que las decisiones impugnadas no persiguen otra cosa que volver a implementar las mismas condiciones de trabajo que rigen la relación laboral, que se vieron transitoriamente alteradas por la implantación del sistema de trabajo a distancia que sustituyó de forma provisional la necesaria presencia física en el puesto de trabajo, y que ahora viene a recuperarse con estas medidas, una vez que la situación sanitaria lo permite.
Tal y como ha resuelto el TS en las sentencia del TS nº 15/7/2021, rec. 74/2021; y 12/5/2021, rec. 164/2020, en supuestos en los que la empresa adoptó unilateralmente una serie de medidas de modificación de jornadas, horarios y sistemas de trabajo, en razón de la excepcional situación surgida tras la declaración del estado de alarma, tales decisiones empresariales "son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al respecto, a partir del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET".
Y esto mismo es lo que así sucede en el presente supuesto, en el que ni tan siquiera se alega que la decisión en litigio pudiere calificarse como MSCT, y, a mayor abundamiento, se da la circunstancia de que tales medidas no solo no tienen como finalidad la alteración del régimen de trabajo ordinario, sino, todo lo contrario, la reinstauración de las condiciones laborales normales y habituales que vienen rigiendo el desempeño del contrato de trabajo.
De la misma forma que la empresa se vio compelida a modificar unilateralmente ese mismo régimen ordinario, para implantar provisionalmente el sistema de trabajo a distancia tras la declaración del estado de alarma, sin que en aquel momento se cuestionara la necesidad de negociar previamente esa decisión con los representantes de los trabajadores, tampoco le es exigible ahora ninguna clase de negociación para recuperar la normalidad en el desarrollo de la relación laboral.
Desde la perspectiva jurídica del derecho de libertad sindical, en su manifestación del derecho a la negociación colectiva, esa decisión de la empleadora no comporta la vulneración de tales derechos.
Sin que altere esta conclusión la circunstancia de que hubiere convocado una reunión con la comisión negociadora del convenio colectivo para dar cuenta de su decisión.
Con independencia de que el ámbito de las materias que obligatoriamente ha de ser objeto de negociación es indisponible unilateralmente por las partes, y viene imperativamente determinado por las disposiciones legales y convencionales de aplicación al caso, la mera convocatoria de esa reunión no supone que la empresa estuviere aceptando la necesidad de negociar previamente su contenido, sino, tan solo, la voluntad de informar a los representantes de los trabajadores de las condiciones bajo las que se recuperaba la ordinaria y habitual prestación de servicios presenciales.
D) EL EMPRESARIO ES EL GARANTE DE LA SEGURIDAD Y SALUD DE LOS TRABAJADORES.
El art. 4.2.d) ET, el cual reconoce el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física (art. 15 CE). Y, por su parte, el artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces y, lógicamente, en consonancia con la correcta y adecuada información de que se dispone en cada momento. El mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales de tal forma que en cumplimiento de este deber el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio (art. 14.2 LPRL. El empresario deviene así en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo.
1º) De la doctrina constitucional (SSTC 160/2007, de 2 de julio y 62/2007, de 7 de marzo), recordada por esta Sala IV/TS en sentencia de 17 de febrero 2021 -Pleno- (rco. 129/2020) importa destacar las siguientes afirmaciones:
"a) El art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".b) Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" (STC 207/1996, de 16 de diciembre), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada (STC 119/2001, de 24 de mayo).
c) El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal (STC 35/1996, de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma (SSTC 5/2002, de 14 de enero y 119/2001, de 24 de mayo).
Como pone de relieve la citada STC 160/2007 no implica situar en el ámbito del artículo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que, en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud. Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre y 220/2005, de 12 de septiembre, entre otras)".
2º) Al igual que así concluimos en esos anteriores precedentes, también en este caso ha de estimarse que las medidas adoptadas han estado en todo momento encaminadas a minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio y preservar la salud de las personas trabajadoras frente al COVID-19, teniendo en cuenta su carácter temporal y en forma adecuadamente ponderada, cumpliendo la normativa excepcional.
Ya hemos visto que la sentencia recurrida afirma, categóricamente, que los demandantes no han aportado prueba alguna de la que pudiere deducirse que las condiciones fijadas por la empresa para el retorno a la actividad presencial se hayan adoptado sin tener en cuenta las medidas preventivas exigidas por la normativa vigente en cada momento para afrontar los riesgos generados por la pandemia.
El recurso no desvirtúa esa consideración, ni aporta elementos adicionales de los que pudiere desprenderse que la actuación empresarial suponga una vulneración de los derechos constitucionales en juego, a la salud y a la integridad física, en los términos establecidos en la doctrina constitucional que hemos referenciado en el anterior apartado.
En palabras de la STS 8-11-2017, rec. 40/2017, el recurrente "se adentra en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos facticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión ", defecto que se produce cuando el recurso parte -sin pretender revisarlas formalmente, si ello fuese hacedero- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -3-5-2017, rec. 123/2016; 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas)".
Como venimos diciendo, el recurso invoca reiteradamente la evidente e indiscutible circunstancia de que el trabajo presencial comporta mayores riesgos de contagio del Covid-19 que el trabajo a distancia, y bajo esa obviedad expone - razonadamente- toda una serie de alegaciones con las que pretende destacar los riesgos para la salud que conlleva la presencia física de los trabajadores en el centro de trabajo, en comparación con la situación en la que la prestación de servicios se desarrolla a distancia en su propio domicilio.
Recurre para ello a un difuso discurso con el que invoca de manera general los mayores riesgos del trabajo presencial frente al trabajo a distancia, que no desdice el presupuesto fáctico en el que se sustenta la sentencia recurrida, en cuanto afirma que las medidas en litigio respetan escrupulosamente las obligaciones que imponen las resoluciones que se han venido dictando por la autoridad competente para regular las medidas preventivas que han de adoptar los empleadores para minimizar los riesgos de la exposición de los trabajadores al Covid 19.
Lo que en realidad hace el recurso es exponer la tesis de que, a su juicio, esas medidas resultan insuficientes para evitar la acumulación de trabajadores en un mismo espacio de convivencia y para mantener la necesaria distancia de seguridad, en una exposición de principios que sería en realidad la misma para cualquier forma, condición y circunstancia bajo la que se hubiere regulado la necesaria e inevitable recuperación del trabajo presencial, y que no permite admitir que la decisión de instancia hubiere vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la integridad física de los arts. 15 y 43.1 CE cuya infracción se denuncia en el recurso.
3º) Conforme a lo razonado, y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos desestimar el recurso del sindicato demandante, para confirmar en ese extremo la sentencia recurrida en cuanto desestima la pretensión relativa a la vulneración del derecho fundamental a la salud e integridad física de los trabajadores.
Pedro Torres Romero
