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Las empresas que se estén viendo afectadas por los rebrotes de COVID-19 y el endurecimiento de algunas medidas y restricciones administrativas podrían valorar la aplicación de un expediente de regulación temporal de empleo que les permita sobrevivir a la segunda ola de la pandemia.

Las empresas no han tenido su agosto en 2020. Los datos macroeconómicos ofrecidos por los distintos organismos oficiales, certifican una contracción de la actividad extraordinaria. A ello se suma que la maquinaria normativa de las distintas comunidades autónomas genera, a diario, nuevas limitaciones a la actividad empresarial. Lejos queda ya la idea de una desescalada tranquila y gradual. Diariamente, el número de restricciones a la actividad de las empresas se acrecienta, por lo que podría haber llegado el momento de aplicar nuevas soluciones que hagan frente a esta situación.

La desescalada se inició, en términos laborales, el 26 de junio con la publicación del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial. Esta es la norma que estableció el nuevo régimen jurídico aplicable, una vez se había superado la peor parte de la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, y reconocía que la crisis aún provocaría efectos en las empresas.

Esta norma, además de certificar el final de los expedientes de regulación temporal de empleo por fuerza mayor basados en el COVID-19 (ERTE COVID), favoreció el uso de los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y/o de producción (ERTE ETOP) y creó, mediante una disposición adicional, un nuevo tipo de ERTE para afrontar las nuevas posibles restricciones sanitarias. Estos nuevos expedientes fueron bautizados por el Consejo de Ministros como ERTE por “rebrote”, permitiendo a las empresas que accedan a esta medida que se beneficien de una exoneración de cuotas a la Seguridad Social, en la aportación empresarial, de entre un 80% y un 60% en función del tamaño de la plantilla.

Desde el 26 de junio de 2020, el proceso de desescalada no ha parado de generar constantes, y nuevas, restricciones sanitarias. La contención social que provocan las medidas que, periódicamente, adoptan las comunidades autónomas, ha provocado en no pocos casos verdaderas limitaciones y restricciones a la actividad empresarial. Y son estas restricciones las que, cumpliendo determinados requisitos, podrían justificar la aplicación de un ERTE por “rebrote”.

Partiendo de lo anterior, son hasta cuatro los expedientes que podrían aplicar las empresas en esta “vuelta al ERTE”. De un lado, la normativa laboral vigente tras la reforma de 2012 sigue aplicable. Persisten los ERTE clásicos por fuerza mayor para aquellas situaciones que puedan calificarse como tales. Lógicamente, estos ya no tendrán ni la agilidad, ni las ventajas, de los solicitados antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 24/2020.

En segundo lugar, el empresario podrá acudir al ERTE ETOP cuando existan causas económicas, técnicas, organizativas y/o productivas que justifiquen la adopción de una medida coyuntural de suspensión o de reducción de jornada sobre su plantilla. Estos ERTE, además, pueden gozar de un régimen de exoneraciones similar al que se aplica para los de fuerza mayor cuando se inicien tras la finalización de estos. En tercer lugar, el empresario puede acudir a los nuevos ERTE por “rebrote” cuando se den las ya mencionadas nuevas restricciones sanitarias. Por último, también es posible optar por el ERTE COVID preexistente y superar con él las adversidades derivadas de la pandemia, confiando en la medida que se ha venido aplicando desde marzo de 2020 y que es posible que se prorrogue durante varios meses más.

Con este póker de expedientes existen fórmulas para ayudar a superar las dificultades que plantea el presente mes de septiembre, y los venideros. Si la pandemia ha permitido reactivar la actividad y se cuenta con parte de la plantilla ya afectada en un ERTE COVID y con parte de ella rescatada, y no existen señales que anuncien un próximo retroceso en la actividad, quizá lo más prudente sea mantenerse en la medida autorizada, teniendo un ojo puesto en el más que probable ERTE ETOP que habrá de aplicarse en próximas fechas, si no se prorrogase la normativa actual. Este ERTE ETOP será la mejor solución para empresas que no cuentan con uno de fuerza mayor y presentan una reducción coyuntural de su actividad, ya que permite gozar de un mayor horizonte para flexibilizar la actividad empresarial.

Pero si la situación empresarial es más imprevisible o se encuentra más afectada por las restricciones sanitarias aprobadas por las comunidades autónomas, la solución podría encontrarse en los ERTE por “rebrote”.

Recientemente se ha podido conocer el criterio administrativo de varias autoridades laborales respecto de estos ERTE, por ejemplo de la Comunidad Valenciana o de las Islas Baleares. En ambos casos, se defiende que las empresas podrán acudir a esta figura tanto si tienen un ERTE previo en vigor, como si han renunciado a él, siempre que hayan debido acometer el cierre de algún centro de trabajo y dicha decisión traiga causa de restricciones o medidas de contención de la pandemia.

A diferencia de los ERTE COVID, los ERTE por “rebrote” tienen un trámite en el que está prevista la audiencia de la representación legal de los trabajadores y el informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Por ello, el acceso a las exoneraciones mejoradas del 80% y el 60% necesariamente exige olvidar los automatismos propios de la legislación anterior. Es decir, requieren de una amplia labor técnica, ya que es necesario convencer, defender y acreditar que el cierre ordenado lo ha sido debido a estas nuevas restricciones, y que no se debe a los efectos previos de la pandemia o a dificultades de la actividad coyunturales propias del sector.

En definitiva, todas las situaciones empresariales podrían tener respuesta para superar los próximos meses, si bien requieren de una adecuada gestión y planificación para tener éxito. Por ello, resulta conveniente revisar los pasos dados desde marzo y verificar si la estrategia para las próximas semanas o meses requiere de una “vuelta al ERTE”.

Pablo Salguero

Departamento Laboral de Garrigues