Las consecuencias de la inaplicación del régimen de financiación del bono social tras las sentencias del Tribunal Supremo

El pasado 28 de febrero de 2022, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, juzgó el recurso contencioso administrativo nº 701/2017 contra el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, (en lo sucesivo, el «Real Decreto 897/2017»).

Es una de otras tantas sentencias que han recaído en el mismo sentido, declarando inaplicable el mecanismo de financiación del bono social impuesto sobre el sector de la comercialización.

Se ha procedido a la anulación de los preceptos que regulaban a nivel reglamentario dicho mecanismo, así como se han declarado inaplicables los preceptos de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico que desarrollaban precisamente los preceptos anulados del Real Decreto 897/2017.

Se trata de una nueva anulación del mecanismo de financiación (ya van varias), porque considera el Tribunal Supremo que la elección del sector de la comercialización (libre y regulada) como financiadora del bono social que aplican las comercializadores de referencia (COR) resulta arbitraria e injustificada.

Desde luego, la comercialización libre no está próxima al consumidor vulnerable o severo con riesgo de exclusión social. O al menos, no lo está menos que la distribuidora o incluso la empresa de generación. En consecuencia, parece inferirse que la financiación de este mecanismo ha de residenciarse en el sector eléctrico en su conjunto (generación, transporte, distribución, comercialización), si no se va a financiar a cargo de los presupuestos públicos, como el llamado bono social térmico.

De la misma forma, no se pueden excluir a empresas eléctricas de las obligaciones de servicio público por razón de que su retribución es regulada. Así, las COR cuentan con una retribución regulada y no se explica por qué se excluye al sector de la distribución y no a las COR. Tampoco explica por qué se excluye a las generadoras merchant (sin régimen de retribución específica) si su retribución no es regulada.

Por lo demás, la recuperación de las cantidades financiadas por los comercializadores de referencia no será posible si dicho importe no se incluye como costes en su retribución regulada.

Esta inaplicación determinará la improcedencia de que las comercializadoras reciban nuevas liquidaciones de la CNMC para contribuir a una financiación que ha sido anulada e inaplicable en instancias judiciales.

Adicionalmente, el Tribunal Supremo ha reconocido el derecho a las comercializadoras a ser indemnizadas por las cantidades abonadas en concepto de financiación de bono social y de cofinanciación (junto con las Administraciones públicas) de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén en riesgo de exclusión social. A dicha cantidad habrá de adicionarse los intereses legales correspondientes computados desde fecha del pago hasta la fecha de su reintegro.

Ahora bien, de dichas cantidades hay que descontar las que en su caso, la comercializadora en cuestión hubiera repercutido a los clientes, para evitar un enriquecimiento injusto.

Dicha solicitud deberá hacerse en ejecución del pronunciamientos del Tribunal Supremo, y en un principio, debería corresponder la carga de la prueba a la Administración condenada a abonar dicha indemnización, pues parece complicado y “diabólico” exigir la prueba del hecho negativo de la falta de repercusión a los consumidores, ni aún bajo la protección de la confidencialidad de la información.

En cualquier caso, será preciso examinar en la práctica los requisitos precisos para poder recuperar las cantidades no repercutidas cuyo derecho ha sido reconocido por el Tribunal Supremo.

Ramón Vázquez del Rey Villanueva