La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 declara la nulidad de un swap contratado por una empresa al entender que el Banco no facilitó la información necesaria al adquirente para que este pudiera tener un conocimiento pleno de lo que estaba contratando y de los riesgos que dicho instrumento financiero implicaba, y ello aun cuando la empresa hubiere contratado el producto a través de su Director Financiero.
El Alto Tribunal señala que el hecho que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap, no es el del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Prosigue el Tribunal señalando que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable y no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera.
Señala el Tribunal que el banco debe, en todo caso, asegurarse que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa.
La sentencia recuerda que el deber de la entidad, en este caso el Banco, que ofrece el producto financiero no se limita a garantizar que el cliente conocía correctamente en qué consistía el swap que estaba contratando y de los riesgos asociados al mismo, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
El Tribunal señala con rotundidad que no parece razonable por parte del banco la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones, básicamente préstamos hipotecarios, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse en caso de bajada del Euribor.
Por tanto, el incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al Euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación es lo que produce un error en la prestación del consentimiento en tanto que la ausencia de información permite presumir el error.
En consecuencia, al declararse la nulidad del contrato de swap, tanto el cliente como el banco deben proceder a restituirse todas las cantidades que hubieran percibido en virtud del mismo, lo que conlleva, en la inmensa mayoría de supuestos, una devolución favorable al cliente por las diferencias entre las liquidaciones positivas y negativas del swap.
