Ignasi Blajot. Abogado de AddVANTE
El pasado 4 de diciembre entró en vigor la Ley 16/2009, de servicios de pago, con la finalidad de dar cumplimiento a la Directiva 2007/64/CE y establecer un marco jurídico para los servicios de pago a escala comunitaria. Una de las novedades introducidas por la citada Ley 16/2009 es la relativa al régimen aplicable a los instrumentos de pago, entre los cuales se encuentra el giro de recibos domiciliados tan utilizado en el día a día de nuestro tráfico mercantil.
La nueva Ley 16/2009 establece la necesidad de contar con una autorización expresa para poder girar recibos domiciliados, so pena de correr el riesgo que durante un plazo de hasta trece meses a contar desde la fecha del adeudo, el titular de la cuenta de adeudo pueda instar a la devolución del cargo por no haber sido autorizado (Art.29.2). La práctica de girar recibos sin contar con un medio que permita acreditar que se contaba con la autorización del cliente (atendiendo a que el plazo para solicitar su devolución es de hasta trece meses) genera un riesgo que difícilmente podrá ser asumido por ninguna empresa.
En cuanto a las operaciones para las que se cuente autorización, también existe el riesgo de devolución del recibo siempre que (i) la autorización no especifique el importe exacto de la operación de pago y (ii) el importe supere el que el ordenante podía razonablemente esperar teniendo en cuenta sus anteriores pautas de gasto, las condiciones de su contrato marco y las circunstancias pertinentes al caso. En este último caso, el plazo para solicitar la devolución pasa a ser de ocho semanas a contar desde la fecha de adeudo.
Esta nueva regulación está provocando que las entidades financieras estén empezando a calificar como riesgo vivo del cliente, los saldos correspondientes a recibos domiciliados girados y cobrados, hasta que no haya transcurrido el plazo para su revocación o solicitud de devolución. Esta nueva concepción del riesgo, percibida por las entidades financieras en relación a las empresas que utilizan esta forma de cobro, está empezando a repercutir de forma negativa en la gestión del negocio empresarial, en cuanto supone un aumento sustancial del nivel de endeudamiento bancario y consiguientemente implica una reducción de la capacidad de financiación dedicada a otros capítulos del balance.
Es importante tener en cuenta que, siempre que no se tenga la condición de consumidor, la Ley 16/2009 prevé la posibilidad de excluir o modular algunos de estos aspectos tales como, por ejemplo, el plazo para solicitar la devolución de recibos domiciliados, la consideración de operación no autorizada, la carga de la prueba y forma de prueba de la autorización, el régimen aplicable a la devolución de órdenes de pago o el régimen aplicable a la revocación de órdenes de pago. Esta posibilidad que contempla la Ley puede ayudar a reducir de forma sustancial el riesgo que se genera al aplicar los términos previstos en la misma.
Es por ello que se hace imprescindible que, por parte de las empresas y por las entidades financieras, se proceda a establecer protocolos para la recogida de autorizaciones al giro de recibos domiciliados, estableciendo en dichas autorizaciones y en la medida de lo posible, la modulación de aquellos aspectos sobre los que la Ley prevé esta posibilidad y reducir de esta forma el riesgo que conlleva la aplicación de los términos previstos en la nueva normativa.
Respecto a aquellas operaciones anteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley 16/2009, es preciso tener en cuenta la Disposición Transitoria Tercera que prevé que aquellos instrumentos de pago, órdenes recurrentes y consentimientos emitidos, incluso tácitamente, con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva normativa, siguen siendo válidos en los términos acordados hasta la fecha, siempre que el usuario (titular de la cuenta de adeudo del recibo domiciliado) no tenga la consideración de consumidor, por cuanto a éstos le son de aplicación automática las condiciones más favorables que se puedan derivar de la nueva Ley 16/2009 (punto 4º de la Disp. Transitoria Tercera). Es de hacer notar que a la previsión de aplicación automática de las condiciones más beneficiosas, la redacción de la Disposición Transitoria Tercera hace referencia a “personas físicas” en vez de “consumidores” lo que podría generar dudas respecto a si a los empresarios individuales con los que se cuenta con una autorización (expresa o tácita) anterior a la nueva Ley 16/2009, también les es de aplicación automática las previsiones más beneficiosas de la nueva normativa, o únicamente les será de aplicación a las personas físicas que ostenten la condición de consumidores. A nuestro entender, una interpretación lógica de la Ley no puede llevar a otra conclusión que la voluntad del legislador y el sentido de la citada previsión hace referencia a personas físicas que ostenten la condición de consumidores. No hubiese estado de más que en la corrección de errores publicada en el BOE del pasado 24 de abril (en la que se subsanaba un error del artículo 51.2 de la Ley 16/2009) se hubiese aprovechado para aclarar este extremo.
