Durante este mes de febrero de 2019 ha saltado a los medios de comunicación la polémica sobre el bloqueo, calificado como masivo por los mismos, de cuentas bancarias de clientes chinos por el BBVA en virtud de la aplicación de la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, por lo que tal vez convenga exponer las líneas básicas de la aplicación de las obligaciones de medidas de diligencia debida de los sujetos obligados de la Ley 10/2010.
Dentro de la pugna global del blanqueo y del antiblanqueo este último se basa en dos mecanismos mutuamente complementarios. Por una parte, el sistema represivo o penal, que configura al blanqueo de capitales como un delito tipificado en el Código Penal, correspondiendo a los juzgados y tribunales su represión, con el auxilio de los cuerpos policiales; y por otra, el sistema preventivo o administrativo que intenta dificultar o impedir el acceso al sistema financiero, así como a otros sectores de actividad, de bienes y capitales de origen delictivo, mediante la imposición de una serie de obligaciones a determinadas personas o entidades que operan en dichos sectores, de manera que el incumplimiento de estas obligaciones constituye una infracción administrativa, castigada con sanciones de multa de elevado importe.
La normativa española recoge este mecanismo de prevención en línea con las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera/Financial Action Task Force (GAFI-FATF) y de las Directivas Comunitarias. Recordemos que el GAFI-FATF se creó como un grupo intergubernamental de desarrollo y promoción de políticas para combatir el blanqueo de capitales por el G-7 en 1989 y que en 2005 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas urgió a los Estados miembros a implementar los estándares internacionales comprendidos en las 40 Recomendaciones para la prevención del blanqueo de capitales y las 9 Recomendaciones Especiales para la prevención de la financiación del terrorismo del GAFI-FATF.
Estos estándares se basan en la concepción de que entre los negocios y profesionales sospechosos en materia de blanqueo de capitales se distinguen aquellos que son intervinientes involuntarios pero casi imprescindibles en el proceso, como las entidades financieras, notarios y registradores, abogados, asesores fiscales, etc., con lo que se propone la institución de la diligencia debida.
La diligencia debida consiste en exigir a los profesionales y empresarios susceptibles de ser utilizados en la cadena de blanqueo una iniciativa de procesos para asegurarse de que las operaciones que facilitan a sus clientes no encubren blanqueo, por lo que los convierte en “sujetos obligados”; en la terminología GAFI-FATF reciben el nombre de gatekeepers (porteros o guardabarreras, personas que controlan el acceso a algo).
De hecho, se traslada al sujeto obligado ajeno al blanqueo la obligación de detectarlo siendo capaz de descubrir los síntomas de ilegalidad para comunicarlos a la correspondiente unidad de inteligencia financiera (en España el SEPBLAC) mediante la presentación de informes de operaciones sospechosas.
Por tanto, los sujetos obligados tienen que implantar un sistema de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo acorde con la normativa, pero que ha de tener un enfoque basado en el riesgo, por lo que cada sistema ha de ser único y autorregulado basándose en criterios objetivos, subjetivos y discrecionales que justifiquen su utilidad evitando la arbitrariedad.
Por su parte, el sistema de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo tiene, según la normativa, tres bloques principales que se interrelacionan (la diligencia debida, la información y comunicación y el control interno) que se orientan a:
Las normas KYC se basan en una política de aceptación de clientes, la identificación de clientes, la gestión de riesgos y el seguimiento continuo de la relación de negocios que en la normativa española se traducen en unas medidas de diligencia debida normales (identificación formal, identificación del titular real, propósito e índole de la relación de negocios, seguimiento continuo de la relación de negocios) que se aplicarán gradualmente según el apetito de riesgo del sujeto obligado.
Estas medidas podrán ser simplificadas en algunos casos y tendrán que ser reforzadas en otros por considerar que los clientes o las operaciones tienen un riesgo superior al promedio en base a las tres categorías de riesgo más comunes (el riesgo relacionado con el país o ubicación geográfica, el riesgo relacionado con el cliente y el riesgo relacionado con la transacción, operación o servicio).
En el contexto de la aplicación de las medidas de diligencia debida, es cuando un sujeto obligado puede detectar señales de alerta que llevarán a un informe interno de operación sospechosa que puede derivar en un examen especial al considerarse que el hecho u operación, con independencia de su cuantía, por su naturaleza puede estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, se deduce que existe una operación o pauta de comportamiento compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presenta indicios de simulación o fraude.
Finalmente, realizado el examen especial, el sujeto obligado debe tomar una decisión motivada que puede suponer la comunicación por indicio al SEPBLAC, el seguimiento, el archivo, y la abstención de ejecución de dichas operaciones o los motivos que justificaron la ejecución de la operación.
