Pequeñas y medianas empresas han visto como desaparecía la práctica totalidad de sus ingresos. Esta reducción no ha ido acompañada, en la misma proporción, con una reducción de las obligaciones de pago, provocando graves tensiones de tesorería.
Las empresas se van a encontrar con una doble problemática: la falta de liquidez provocada por la caída de ingresos durante el estado de alarma y la dificultad/imposibilidad de recuperar las pérdidas generadas durante este período.
Las medidas acordadas por el Gobierno hasta la fecha se han dirigido principalmente a facilitar la financiación del sector económico para paliar estos problemas de liquidez. En este sentido, se han aprobado medidas para facilitar el aplazamiento en el pago de impuestos y se ha acordado el afianzamiento del estado ante las entidades financieras para que éstas faciliten la concesión de financiación al sector privado.
Las medidas adoptadas han ayudado a reducir parte de las necesidades de liquidez de aquellos afortunados que han conseguido acceder a ellas. Pero ni van a ser suficientes ni proporcionan una solución al mayor problema en el que se van a encontrar gran parte de las pequeñas y medianas empresas de este país: cómo recuperar las pérdidas generadas durante este período.
Muchas de las pequeñas y medianas empresas necesitarán el apoyo de socios, clientes, proveedores y trabajadores para mantenerse a flote. O las compañías consiguen compartir parte de las pérdidas con sus clientes, proveedores y trabajadores, o va a ser muy difícil que los socios sigan apostando por su continuidad. Y para ello, gran parte de las empresas se verán obligadas a llegar a acuerdos con sus acreedores, poniendo en marcha los mecanismos actualmente previstos a tal fin.
Nuestra legislación concursal prevé dos mecanismos previos al procedimiento concursal que se perfilan como unas buenas alternativas al concurso de acreedores. Nos referimos al Acuerdo de Refinanciación (singulares o colectivos) y al Acuerdo Extrajudicial de Pagos.
Mientras que los Acuerdos de Refinanciación están pensados y regulados para la reestructuración del pasivo financiero, el Acuerdo Extrajudicial de Pagos es un mecanismo configurado para personas físicas y pequeñas empresas.
El convenio de acreedores tramitado dentro del procedimiento concursal es la vía prevista, dentro del procedimiento concursal.
El procedimiento concursal fue concebido por el legislador con la voluntad de ayudar a la continuidad de la actividad de aquellas empresas en se encontraban en una situación de insolvencia, configurando el convenio de acreedores como la solución natural del concurso de acreedores.
No obstante, en la práctica se ha constatado que la mayor parte de las empresas que se acogían al procedimiento concursal, han acabado en liquidación y la principal vía para garantizar la continuidad de aquellas actividades que eran viables, ha sido la transmisión de las unidades productivas dentro del procedimiento concursal.
Las repercusiones comerciales de encontrarse en una situación concursal (pérdida de confianza de proveedores y clientes) y la lentitud del procedimiento han sido unos de los principales motivos que han provocado esta circunstancia. El previsible colapso de los Juzgados Mercantiles en los próximos meses no es un buen presagio para que esta tendencia cambie de sentido.
Ante esta perspectiva, mediante Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, el Gobierno ha adoptado una serie de medidas en el ámbito societario y concursal que intentan dotar de herramientas que ayuden a reducir el número de procedimientos concursales e incentivar las soluciones de continuidad (ya sea vía acuerdos de refinanciación, extrajudiciales de pago o convenios de acreedores) por encima de las soluciones vía liquidación concursal.
Pasamos a continuación a señalar las principales medidas aprobadas por el RD 16/2020 de 28 de abril y que consideramos de mayor relevancia:
Exoneración a los administradores del deber de solicitar el concurso hasta 31 de diciembre de 2020 y del deber de instar la disolución por pérdidas
El artículo 5 de la Ley Concursal establece que el deudor que se encuentre en situación de insolvencia tiene la obligación legal de solicitar el concurso en el plazo máximo de dos meses a contar desde la fecha en que conozca o debería haber conocido dicha circunstancia. El incumplimiento del deber de solicitar el concurso dentro del plazo constituye una presunción de culpabilidad del concurso que puede derivar en una responsabilidad patrimonial personal del órgano de administración.
Los deudores que, dentro del plazo de dos meses antes previsto, comuniquen al Juzgado que inician un proceso de negociación de un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o de convenio anticipado, el plazo legal para presentar el concurso se les ve ampliado en cuatro meses adicionales (art. 5 bis de la Ley Concursal).
En consecuencia, el administrador de una compañía que se encuentra en una situación de insolvencia, si no quiere incurrir en responsabilidades personales, debería presentar el concurso de acreedores en un plazo máximo de dos meses, o en el mismo plazo, realizar la comunicación prevista en el art. 5 bis de la Ley Concursal.
Para evitar un alud de solicitudes de concursos de acreedores, el RD 16/2020 de 29 de abril establece que el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tiene obligación de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020, con independencia de que haya o no efectuado la comunicación prevista en el art. 5 bis de la Ley Concursal.
Si bien parece que el RD 16/2020 extiende los efectos protectores previstos en el artículo 5 bis (suspensión de ejecuciones sobre bienes necesarios para la continuidad e inadmisión de las demandas de concurso necesario que se presenten durante este período de tiempo) hasta, como mínimo, el 31 de diciembre de 2020, la redacción del punto 3 del art. 11 del RD 16/2020 genera dudas al respecto pues establece que a las comunicaciones de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o un convenio anticipado que se presenten antes del 30 de septiembre, “se estará al régimen general establecido por la ley”.
Es de destacar que en el borrador inicial de este Real Decreto se preveía que esta exoneración únicamente afectaba a las compañías que se encontrasen en situación de insolvencia como consecuencia del COVID-19 y se regulaba cuando se presumía que la causa era posterior al estado de alarma. En el RD 16/2020 finalmente aprobado no hace ningún trato diferencial por lo que aparentemente, la exoneración de la obligación de presentar concurso hasta 31/12/2020 afectaría a todas las compañías, con independencia de que su situación de insolvencia sea muy anterior al estado de alarma.
Por otro lado, el art. 363.1.e de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece como causa legal de disolución de la sociedad, cuando el patrimonio neto de la misma se ve reducido por debajo del 50% del capital social. El artículo 367 de la LSC establece la responsabilidad personal y solidaria de los administradores respecto de las deudas que se originen con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución, si incumplen la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, o no solicitan la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
El RDL 16/2020 aprobado por el Gobierno establece que con carácter excepcional y a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el art 363.1.e, no se tomará en consideración las pérdidas del ejercicio 2020.
Incentivo a la financiación de compañías con problemas de liquidez por parte de socios, administradores y personas vinculadasLa Ley Concursal establece (como regla general y con matices) que aquellos créditos concedidos por personas especialmente relacionadas con la empresa concursada tienen la calificación de créditos subordinados. Esta calificación impide que las personas especialmente vinculadas a la concursada puedan intervenir ni ser tenidas en cuenta en la aprobación de los convenios de acreedores, además de colocarlas en el último lugar del orden de pago de créditos.
El RDL 16/2020 cambia de forma temporal esta situación estableciendo que en los concursos que se declaren dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, los ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, concedidos después del estado de alarma por quienes tengan consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor, tendrán la consideración de créditos ordinarios.
La misma calificación concede a los créditos en los que se hubieran subrogado quienes tengan la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de pagos de créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de éste.
Es decir, los socios (con o sin participación relevante), los administradores y las sociedades pertenecientes al mismo grupo que presten dinero con posterioridad a la declaración del estado de alarma o paguen directamente créditos de la sociedad insolvente, si ésta se declara el concurso dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma, los créditos que por esa financiación o pago a terceros se genere a favor del socio, administrador o compañía del grupo podrá votar en la propuesta de convenio que se presente en el futuro concurso.
Con esta medida, los socios que inyecten financiación o paguen directamente créditos de la concursada, podrán imponer un convenio con quitas de hasta el 50% y esperas de hasta 5 años si dicha financiación representa más del 50% del pasivo ordinario, o incluso quitas superiores al 50% y esperas de hasta 10 años si dicha financiación representa más del 65% del pasivo ordinario.
Respecto a los acuerdos de refinanciación y los convenios concursales aprobados con anterioridad y que se encuentran en fase de cumplimiento o los convenios en tramitación respecto de los que ya se han alcanzado las mayorías necesarias y estuvieran pendientes de aprobación por parte del juez:
Posibilidad de solicitar la modificación del convenio o del acuerdo de refinanciación
Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma, el concursado podrá presentar propuestas de modificación del convenio. Para aprobar la modificación serán necesarias las mismas mayorías establecidas para la aprobación del convenio originario. Esta modificación del convenio o afecta a los créditos devengados o contraídos durante el cumplimiento del convenio ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio a menos que voten a favor o se adhieran de forma expresa a la nueva propuesta de modificación.
Asimismo, se prevé que el deudor que conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos en el convenio o las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación, no tendrá el deber de solicitar la liquidación durante un plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma.
La misma posibilidad de instar modificaciones del acuerdo de refinanciación se contempla para aquellos deudores que tengan un acuerdo de refinanciación homologado, incluso aunque no hubiese transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.
Incluso se prevé que si dentro de los seis meses siguientes a contar desde la declaración del estado de alarma (esto es, hasta 14 de septiembre de 2020), algún acreedor insta la declaración de incumplimiento del convenio o del acuerdo de refinanciación, el juzgado dará traslado del mismo al concursado, pero no las admitirá a trámite hasta haber transcurrido tres meses a contar desde que finalice ese plazo en casos de convenio (14 de diciembre de 2020) o un mes en caso de acuerdos de refinanciación (14 de octubre de 2020). Durante este tiempo (tres meses o un mes, según el caso) el concursado podrá presentar la propuesta de modificación del convenio o iniciar negociaciones para la modificación del acuerdo de refinanciación.
Incentivo a inyectar liquidez a las compañías
Se prevé que, en caso de liquidación, tendrán la consideración de créditos contra la masa los derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros que figurasen en la propuesta de convenio o en la propuesta de modificación del convenio, siempre que en dichas propuestas conste la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación comprometida.
En el fondo esta medida no aporta ninguna novedad puesto que este tipo de financiación, al ser posterior a la declaración concursal, ya tenían la consideración de crédito contra la masa.
Medidas de agilización de determinadas partes del procedimiento
El RDL 16/2020 ha aprobado las siguientes medidas tendentes a agilizar determinados trámites del procedimiento concursal:
ConclusiónCon las medidas aprobadas, el Gobierno blinda la responsabilidad de los administradores de compañías que se encuentren en situación de insolvencia como consecuencia del COVID19, eximiéndoles de responsabilidad por no presentar el concurso o no instar la disolución o la liquidación antes del 31 de diciembre de 2020.
Si bien es una buena noticia que puede contribuir a la continuidad de muchas compañías, esta medida no debe ser entendida como un cheque en blanco para los administradores.
Éstos deben tener presente que los supuestos de responsabilidad personal no se limitan a la posible responsabilidad derivada por presentación del concurso más allá del plazo previsto en el art. 5 de la Ley Concursal ni a la responsabilidad solidaria prevista en el art 367 de la Ley de Sociedades de Capital.
El artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital establece: “los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”. Por su parte, el artículo 164 de la Ley Concursal establece: “el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.” Por lo que los administradores de compañías que se encuentren en situación de insolvencia durante un largo período de tiempo deberán ser muy cautelosos con las nuevas deudas que se puedan contraer durante este tiempo.
Por último, la calificación como créditos ordinarios de la financiación prestada por personas especialmente relacionadas con el deudor constituye una herramienta a nuestro entender de gran relevancia pues es un incentivo realmente importante para que los socios, administradores o compañías pertenecientes a un mismo grupo empresarial apuesten por inyectar nueva financiación a la sociedad que lo necesite, ya que con dicha financiación van a poder ser decisivos en un hipotético futuro convenio de acreedores.
