Cualquier respuesta a esta pregunta que no sea un sencillo “sí” o “no”, que tanto facilitaría la vida a cualquier gestor, supone plantear un escenario valorativo en el que el lector debe decidir si asumir el reto de continuar leyendo o pasar página, sobre todo si quien redacta estas líneas es un abogado de profesión. Sin embargo, como no es una cuestión menor, a lo largo de este artículo proporcionaremos una serie de claves que permitan discernir hasta qué punto la organización puede estar reclamando este instrumento y si, en su caso, la llamada es clamorosa o puede quedarse en el buzón de asuntos no prioritarios.
El punto de partida está en la naturaleza de la propia organización y en sus actividades. En este sentido, un modelo de cumplimiento en materia de contratación es importante si una parte significativa de los clientes de una empresa pertenece al sector público; si tiene una estructura organizativa medianamente compleja; si la empresa se está planteando optar a ayudas públicas en el marco de los fondos europeos NextGenerationEU; y si el modelo de cumplimiento adoptado se refiere solo al compliance penal (o si no dispone de modelo interno de cumplimiento normativo alguno).
Esta necesidad surge de la imparable (y necesaria) sofisticación de la normativa de contratación pública y del creciente agravamiento de las consecuencias de incumplirla. La aprobación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, supuso incorporar al ordenamiento jurídico español la posibilidad de evitar las prohibiciones de contratar (e incluso de revisar una prohibición ya impuesta) si la empresa acredita haber adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones.
Una parte de las prohibiciones de contratar previstas en la Ley tiene su origen en incumplimientos de este tipo de obligaciones (como la retirada indebida de una oferta en una licitación, la vulneración de cláusulas esenciales de ejecución, la resolución anticipada del contrato por causa culpable del contratista, etc.). Por ello, el diseño e implantación de un modelo de control del cumplimiento en materia de contratación pública que permita acreditar la “fiabilidad” del operador económico en los términos exigidos por la jurisprudencia de la Unión Europea es esencial para que la empresa no se vea excluida de las licitaciones, incluso en el caso de que hubiera incumplido anteriormente sus obligaciones contractuales.
Desde 2017 puede apreciarse una tendencia en las Administraciones Públicas a reforzar los mecanismos de cumplimiento en contratación pública. Las medidas a estos efectos son, en unos casos, legislativas, mientras que otras se articulan a través de la adhesión obligatoria por el licitador y futuro contratista a códigos éticos de la entidad contratante donde figuran aspectos de cumplimiento contractual, junto con medidas de integridad (antifraude, anticorrupción, etc.). Así, por ejemplo, en Aragón la Ley 3/2011, de 24 de febrero, en la redacción dada en 2017, permite a los órganos de contratación obligar a los licitadores a comprometerse a ser monitorizados durante el procedimiento de contratación: en Gipuzkoa, su Código de Conducta manifiesta, entre sus objetivos, el de controlar que todas las partes cumplan el contrato público.
El control interno en todos los niveles de gestión respecto de la ejecución de proyectos subvencionados por el presupuesto de la Unión Europea ya era un requisito básico para evitar el reintegro de las ayudas concedidas. Sin embargo, el inminente incremento de subvenciones y ayudas con cargo al instrumento de recuperación NextGenerationEU pronostica un refuerzo de este sistema pues tanto la normativa europea reguladora del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, como el marco estatal en el que se ejecutará el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia exigen el control de irregularidades.
Algunas Comunidades Autónomas, como Cataluña o Andalucía, han aprobado ya medidas legales urgentes para la ejecución de proyectos con cargo a fondos europeos, que incluyen un refuerzo de los mecanismos de supervisión de los contratos públicos. Por ejemplo, en Cataluña, el Decreto-ley 5/2021 crea la comisión mixta de seguimiento, a la que el responsable del contrato deberá reportar como mínimo dos veces al mes, proponiendo las actuaciones legales oportunas para asegurar la correcta ejecución del contrato y, en Andalucía, el Decreto-ley 3/2021 detalla las funciones de supervisión e inspección que corresponden al responsable designado por la entidad pública contratante. Ello unido a la reducción de plazos de tramitación que se prevé en estas normas para llegar a tiempo, incrementan el riesgo de incumplir este tipo de obligaciones. Las consecuencias no son despreciables pues los incumplimientos de una oferta o de un contrato público pueden llevar aparejada no solo una prohibición de contratar sino incluso de resultar beneficiaria, la propia empresa contratista, de subvenciones.
¿No sería suficiente, para mitigar los riesgos de incumplimientos y evitar la prohibición de contratar consecuencia de estos, el modelo de compliance penal ya implantado en la organización? Previsiblemente no, porque este tipo de modelos ponen el foco en prevenir, detectar y corregir ilícitos penales, mientras que la contratación pública se regula en un cuerpo normativo distinto en el que las infracciones pueden no tener trascendencia penal o pueden no formar parte del elenco de delitos imputables a personas jurídicas. Obligaciones como la capacidad y solvencia mínima; los requisitos para la subcontratación; o los límites a las modificaciones contractuales constituyen algunos ejemplos de contenidos ajenos a los ilícitos penales y que estarían monitorizados por el compliance de contratación pública. La propia Federación Española de Municipios y Provincias en su Guía de Integridad en la Contratación Pública Local de 2019 afirma que para la operatividad de los programas de compliance de los licitadores, “no servirá cualquier medida, cualquier programa de cumplimiento”.
Last but not least: las entidades del sector público sujetas a la legislación de contratación pública son las candidatas idóneas para adoptar este modelo. Ciertamente, el control de legalidad al que se ven sometidas por diversos cauces (la función interventora, el asesoramiento jurídico interno, etc.) pueden contribuir a mitigar riesgos, pero la implantación de un mecanismo integral de cumplimiento en esta materia sería el instrumento idóneo.
En definitiva, nos encontramos ante una tormenta perfecta, caracterizada por una sofisticación de las normas de contratación y un incremento sustancial en la actividad inversora del sector público cofinanciada con fondos europeos, con plazos de ejecución ambiciosos y con mecanismos de supervisión reforzados. En este contexto, la garantía de un modelo de cumplimiento robusto orientado a los riesgos derivados de los contratos del o para el sector público se presenta como imprescindible para materializar el “sí quiero” dado por las organizaciones a su compromiso con la fiabilidad de su actividad.
