A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 25 de enero de 2018, nº 42/2018, rec. 746/2017, declara que no existe delito de apropiación indebida de las cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, si no se contrata un seguro para garantizar la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito.
El TS absuelve del delito de apropiación indebida. En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la DA 1ª Ley 38/1999 de ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, consistente en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.
No puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó la Sala de lo Penal en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.
El artículo 253 del Código Penal regula el delito de apropiación indebida:
1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.
B) DOCTRINA DE LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO:
1º) Resulta conveniente clarificar la doctrina más reciente de esta Sala en orden a la cuestión principal debatida cuál es la calificación que debe darse a la conducta del promotor que incumple las obligaciones previstas en la Ley 57/68 de 27 julio no entrega la vivienda comprometida ni devuelve las cantidades adelantadas.
Así en la reciente Sentencia del TS 739/2017 de 16 noviembre recordábamos que esta Sala en supuestos similares al que se contempla tenía consolidada una doctrina cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en las Sentencia del TS nº 89/2016 de 12 febrero, y nº 151/2017 de 10 marzo, en ese precedente jurisprudencial, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contra argumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.
Y prosigue después argumentando la sentencia del TS nº 89/2016 que la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998, núm. 29/2006, de 16 de enero, 29 de abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, núm. 163/2014, de 6 de marzo, núm. 253/2014, de 18 de marzo, núm. 286/2014, de 8 de abril, núm. 309/2014, de 15 de abril, núm. 605/2014, de 1 de octubre, núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015, de 17 de junio) establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.
2º) La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".
3º) La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.
Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
Prosigue diciendo la referida sentencia del TS nº 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE, e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª ).
Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente:
"Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:
a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.
b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.
2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero".
Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68, que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.
Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" (Sentencias del TS 513/2007, de 19 de junio; 938/1998, de 9 de julio; 374/2008, de 24 de junio; y STS 228/2012, de 28 de marzo, entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.
En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.
Por todo lo cual, considera la sentencia del TS nº 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica, las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.
Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.
Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.
En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.
Remarca la referida sentencia que la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que, si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.
Y acaba afirmando la sentencia del TS nº 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.
C) DOCTRINA OPUESTA DEL TRIBUNAL SUPREMO:
1º) Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS nº 147/2016, de 25-2), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.
En esta segunda línea jurisprudencial se ubica el voto particular discrepante emitido en la precitada sentencia del TS nº 89/2016, en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa que define el art. 252 CP (actual 253); de modo que no puede estimarse que el delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia absoluta de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Se rechaza por tanto que haya responsabilidad penal, aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines -personales o empresariales-, desvío que deberá estar acreditado.
Se cuestiona en esta segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.
Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.
Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador (SSTS 417/2015, de 30- 6; y 537/2014, de 24-6).
De todas formas, debe quedar claro que, en la mayoría de las sentencias de esta Sala, al margen de la concepción más o menos apegada a redacción de la ley 57/1968 que se siga en el caso concreto, se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.
Además, en algunas sentencias se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del C. Penal (Sentencia del TS 933/2016, de 15-12).
2º) Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.
En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.
3º) Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 1017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:
"1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 o 253 CP, si concurren los elementos de cada tipo".
Acuerdo que fue desarrollado por la Sentencia del TS nº 406/2017 de 5 junio, que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.
4º) Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.
5º) Y a continuación analiza la posibilidad de que estas conductas puedan constituir otras figuras delictivas, precisando que con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término "distracción" en la apropiación indebida, o la omisión de la "administración" como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.
Se castiga en este precepto de nueva creación a «los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».
Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.
6º) Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo (STS nº 53/2015, de 27 de enero). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP.
D) ACTUAL DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: En definitiva, la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:
1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.
2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.
3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.
4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.
5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida , no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas.
E) CONCLUSION:
1º) Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso que se analiza dado que en el apartado tercero del hecho probado "Destino de las cantidades anticipadas recibidas" se recoge que "a lo largo de todo este período de tiempo, comprendido entre abril de 2003 y el segundo semestre de 2005, la empresa AIFOS dirigida por el acusado señor Santos recibió de los clientes aquí querellantes en concepto de cantidades anticipadas a cuenta de las respectivas viviendas en proyecto adquiridas un total de 389.596 66 €, sumas todas ellas que, por así tenerlo ordenado dicho inculpado a sabiendas de su ilegal modo de actuar fueron sucesivamente incorporadas al haber social de la entidad, fundidas con su patrimonio y destinadas, por tanto, indistintamente tanto a fines de construcción como cualesquiera a otros gastos y necesidades inherentes a su objeto social habiendo quedado acreditado en cualquier caso de ninguna de las viviendas contratadas llegó a ser enteramente construida ni tampoco, como antes se ha dicho, devuelto a ninguno de los dirigentes el dinero satisfecho", debemos analizar el motivo primero al amparo del artículo 852 LECrim, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en, cuanto en los hechos probados se omiten recoger determinadas circunstancias, absolutamente relevantes para la calificación de los hechos y que resultan probadas y pese a ello la sentencia impugnada, sin lógica ni razón alguna, las obvia, con vulneración no sólo del derecho fundamental de presunción de inocencia, sino también del derecho a la tutela judicial efectiva, íntimamente vinculado con el anterior.
Estas razones serían:
1.- Tres de los diez bloques de la promoción inmobiliaria se encontraban terminados y con licencia de primera ocupación solicitada, habiéndose constituido una cooperativa de viviendas para su gestión a la que los denunciantes no quisieron inscribirse, encontrándose el resto de la promoción en alto grado de desarrollo.2.- Las cantidades obtenidas por Aifos en la promoción urbanista por la venta de inmuebles fue inferior a las cantidades invertidas por la Promotora en la misma promoción, lo que impide la distracción del dinero.
3.- Dos de los compradores Sra. Paulina y su esposo Sr. Carmelo, tenían sus apartamentos en los bloques terminados y, aun así, no los han querido recibir.
4.- Los compradores eran inversores que solo deseaban obtener rentabilidad y no comprar una vivienda.
5.- Que uno de los denunciantes D. Benjamín no es cliente de Aifos ni ha realizado entrega de cantidad a cuenta alguna.
Partiendo de estas premisas debemos analizar la primera queja del recurrente relativa a la omisión en el hecho probado de que tres de los diez bloques de la promoción se encontraban terminados y con licencia de primera ocupación solicitada encontrándose el resto de la promoción en alto grado de desarrollo.
La sentencia recurrida en este extremo se limita a recoger en el apartado primero del hecho probado, tras detallar las características de la promoción en Fuengirola de la entidad mercantil AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A dirigida por su administrador el acusado hoy recurrente D. Santos, edificación de 338 viviendas en 10 bloques de tipología plurifamiliar de una misma altura (compuesta de tres plantas y uso bajo cubierta), además de una planta sótano destinada a aparcamientos, trasteros y piscinas, en conclusión de la correspondiente licencia municipal de obras por Decreto de 9 febrero 2004, relata la paralización parcial de la promoción acordada por el Ayuntamiento de 19 diciembre 2005 por no ajustarse la ejecución de las obras a ciertos bloques (los números uno a cinco) al proyecto inicial por el que se había otorgado al aumentarse el volumen de edificabilidad de esos bloques incluyendo una planta semisótano, incrementando así a 396 el número de leyendas de la promoción.
Paralización de la obra que afectó exclusivamente a esos cinco bloques y que tras la firma de un convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y Aifos se alzó esa paralización el 19 abril 2011 fecha en el que el BOJA publicó la aprobación definitiva de la revisión del PGOV de Fuengirola al que se incorporó el Convenio. Circunstancia está a la que se añade la situación concursal en la que se encuentra Aifos por auto de 23 julio 2009 del juzgado de lo Mercantil de Málaga.
Y en el apartado tercero de los hechos probados "destino de las cantidades anticipadas recibidas" tras señalar que las cantidades anticipadas a cuenta de las respectivas viviendas adquiridas en un proyecto, 389.596 66 Euros fueron incorporadas al haber social de la entidad, confundidas con su patrimonio y destinadas indistintamente tanto a fines de construcción como a cualesquiera otros gastos y necesidades inherentes a su objeto social, considera acreditado que "en cualquier caso ninguna de las viviendas contratadas llegó a ser enteramente construida".
El recurrente discrepa de tal conclusión a la que la Sala llega-fundamento jurídico segundo-"de todas las pruebas practicadas en el juicio oral o formalmente llevadas al mismo con las debidas garantías de contradicción, inmediación y publicidad, entre las que deben ser destacadas, ante todo y sobre todo, la abundante documental no cuestionada por ninguna de las partes (en especial los diversos contratos de compraventa y respectivas cantidades entregadas por los clientes, las resoluciones de licencia municipal y de paralización parcial de las obras en los bloques nº 4 a 9 de la promoción), las propias declaraciones del acusado (quien, entre otros extremos, ha reconocido abiertamente esos contratos, el recibo de las cantidades sin ningún tipo de aval específico y su fusionado destino a la cuenta general de la sociedad, alegando como único inconsistente pretexto que los clientes eran meros "inversores" y que además nunca le habían solicitado esas garantías legalmente previstas), las muy diversas testificales depuestas en el plenario directamente afectantes a los hechos objeto de enjuiciamiento (excluyendo, por tanto, por su irrelevancia para el caso, las que han ido referidas a hechos muy posteriores a los específicos actos objeto aquí de acusación, como por ejemplo todos aquellos testimonios que han versado sobre la administración concursal o sobre esa peculiar cooperativa constituida en el año 2013 sobre la que se nos ha hablado en una de las sesiones del juicio), habiendo resultado de especial interés para el caso, tanto por su contenido como por la credibilidad merecida a la luz de la inmediación, los testimonios depuestos por los perjudicados Paulina, Ángel y León así como por el arquitecto del ayuntamiento de Fuengirola Luis Alberto.
Por último, en relación con esta valoración probatoria, debe ponerse de manifiesto que ninguna relevancia sustancial en orden al enjuiciamiento y calificación de los hechos (menos aún a los efectos exculpatorios pretendidos) le ha merecido esta sala el dictamen pericial que ha sido ratificado y explicitado en el juicio por el perito don Doroteo propuesto a instancias de la defensa. Y ello por la sencilla razón de que, aun dejando de lado algún abultado error numérico que él mismo ha reconocido a preguntas de una de las acusaciones, en ninguno de los extremos de su extenso contenido aborda de forma directa y clara lo esencial, es decir qué concreto destino tuvieron, separadamente por cada uno de los clientes, las cantidades que estos fueron entregando a AIFOS. Todo lo contrario, a raíz de las preguntas y precisiones que le han ido demandando las partes acusadoras, su dictamen ha venido indirectamente a confirmar lo ya probado por otros medios: que nunca se abrió cuenta separada por cada cliente ni, en el caso de la promoción objeto de autos, se expidió nunca aval específico alguno tal y como exigía la ley que, por cierto, el perito afirma desconocer por completo.
2º) Pues bien de la anterior motivación se colige que la argumentación de la Sala se circunscribe a entender acreditado como base de la subsunción de la actuación del recurrente en el delito de apropiación indebida, la no apertura de cuenta separada para cada cliente y la inexistencia de aval específico que garantizarse la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, devolución que no se ha producido, pero ha omitido valoración alguna de la prueba documental, testifical y pericial de la defensa sobre el estado final de la obra y las causas de la paralización de las obras, olvidando que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.
A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006, según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E. La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.
Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9. 3º de la C.E.
Siendo así obran en la causa diversos documentos, corroborados por pruebas personales personas acreditativos de que tres de los bloques se encuentran finalizados y del alto grado de acabado de los restantes.
Así en el desarrollo del motivo señala el recurrente:
1º Dos informes de 9 noviembre 2007 y 28 enero 2009 emitidos por la Concejala Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Fuengirola (folios 66 y 67 tomo I) recogiéndose en el primero que las obras de los bloques NUM004 a NUM009 se paralizaron por Decreto 13.192/2005 "no afectando la paralización al resto de la obra, y el segundo que "sobre dichas obras (bloques NUM004 a NUM009) se ha iniciado expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística..." y "aunque efectivamente la licencia de primera ocupación de dichas obras está solicitada, sobre la misma no ha recaído aún resolución expresa".2º Informe de tramitación urbanística de la promoción obrante al rollo de Sala como documento 2.2 de la defensa presentado con escrito del sello de entrada 14 mayo 2015, en el que se recogen, puntos 8 y 9 de dicho informe, comunicaciones entre Aifos y el Servicio Municipal de Aguas de Fuengirola y Endesa Distribución Eléctrica S.L.V. con el objeto de dar de alta los servicios de suministro de agua y electricidad a 108 viviendas de la Promoción. Alta en dichos servicios acreditativos de la terminación de dichas viviendas.
3º Certificado de tasación de la promoción realizado por TINSA para la entidad financiera que otorgó el préstamo promotor, que cifra en 25.066.778 55 € el valor de la obra construida (folios 568 y siguientes, Tomo II).
4º Tasación realizada por perito de la entidad financiera concedente del préstamo hipotecario-y por tanto ajeno a Aifos, que coincide con la partida de gasto invertido por esta y la obra en el informe pericial económico elaborado por los economistas don Doroteo y don Felix, señalan que sólo los costes de obra, de urbanización y de movimientos de tierras alcanzaron la cifra de 36.263.796 56 € (informe que obra Rollo Sala como documento I del escrito de defensa con sello de entrada de 14 mayo 2015).
5º Certificaciones de obra-folio 1233 y siguientes Tomo IV-de la promoción emitidos por la dirección facultativa entre el 25 julio 2006 y el 1 de febrero 2007, que acreditan que durante esos meses la promoción pasó a estar construida en un 76,9% al 83,29%. Mientras que la última certificación de obra expedida por la dirección facultativa el 9 de febrero 2009, aportada por la defensa de Aifos al inicio de las sesiones del juicio oral consta que la totalidad de la promoción acabada a tal la fecha era de un 85 31%.
6º El Plan de liquidación de Aifos emitido por la administración concursal y unido al Rollo de la mayor colección sala como documento número 2.5 en el escrito de la defensa con sello de entrada de 14 mayo 2015. En dicho Plan, página 38, los administradores concursales expresan que la promoción es un activo de la sociedad "en un alto grado de terminación"-aunque haya sufrido en los años posteriores una depreciación por robos-y que se pretende terminar la misma tras los acuerdos alcanzados con Cajasur y con la cooperativa Blanca del Sol SICA creada con algunos de los compradores.
Prueba documental omitida en su valoración por la Sala de instancia y que pone de manifiesto que tres bloques de la promoción, con 108 viviendas, estaban terminados en cuanto a su construcción y el resto con un grado de terminación muy elevado, y que se ve corroborada en el Plenario por las declaraciones de las personas que intervinieron en su elaboración: administrador concursal de Aifos, arquitecto jefe Ayuntamiento de Fuengirola; Presidente de la Cooperativa "Blanca del Sol viviendas"; arquitecto encargado del Proyecto y de la dirección de la obra, y perito economista don Doroteo sobre los costes de obra, de urbanización y de movimientos de tierra (más de 36 millones de euros); cantidad muy superior a la recibida de los compradores y no devuelta, 10.038. 455 43 euros.
En este extremo la Sala si se pronuncia sobre este informe pericial cuestionando que no aborde de forma directa y clara lo esencial, es decir que concreto destino tuvieron separadamente por cada uno de los clientes de las cantidades que éstos fueron entregando a Aifos. Razonamiento cuánto o menos discutible, pues lo importante es que el dinero se destine a la construcción de los bloques de la promoción considerada en su conjunto como unidad de negocio, con independencia del bloque en que se encuentre la vivienda, dado que la obligación al recibir el dinero es destinarlo a la edificación y la promoción genéricamente considerada y no en un concreto piso.
En definitiva, nos encontramos ante una promoción cuya construcción se realizó de forma casi completa y que si no pudo terminarse y entregarse las viviendas a los compradores fue por la paralización de parte de la construcción por el Ayuntamiento y por haber sido declarada en concurso la empresa promotora, que sí había dado el dinero recibido el destino pactado.
Siendo así resulta de aplicación el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala a que se ha hecho referencia, en cuanto el dinero recibido si se destinó a la construcción, esto es para la finalidad que se recibió, con la consiguiente absolución del recurrente del delito de apropiación indebida, por el que había sido condenado, sin que sea necesario el análisis del resto de alegaciones de este motivo y de los demás motivos articulados.
