La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 10 de mayo de 2022, nº 456/2022, rec. 4922/2020, declara queno se vulnera el principio “non bis in ídem” al condenar al acusado como autor de un delito de agresión sexual que de forma conjunta realizó con otra persona y como cooperador necesario en la agresión sexual que llevó a cabo esa otra persona.
La agravación en la agresión sexual por actuación conjunta de dos o más personas solo puede apreciarse para el autor directo del delito y no para el partícipe.
El artículo 180.1. 2ª) del Código Penal establece que:
"1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del art. 178, y de doce a quince años para las del art. 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:2ª) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas".
A) Recurso del Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal denuncia la inaplicación indebida del art. 180.1. 2º CP.
Mantiene el Ministerio Público que concurre la agravación prevista en el art. 180.1. 2ª CP en la forma que fue apreciada por la Audiencia Provincial y que el Tribunal Superior de Justicia deshizo con argumentación que no acaba de entenderse y encierra algunas dosis de confusionismo. Al menos así nos parece.
El artículo 180.1. 2ª CP prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desplegado por varias personas.
La STS 194/2012, de 20 de marzo estudia con detalle en qué supuestos cabe la agravación sin riesgo de doble penalización por la consideración simultánea de cooperador y la aplicación de actuación en grupo.
La sentencia de apelación analiza, como hace también la de instancia, la jurisprudencia recaída sobre tal norma. A tenor de la misma solo será aplicable la agravación al autor directo -y no al partícipe - cuando es auxiliado por otra persona; doctrina jurisprudencial que, por cierto, es muy anterior a la fecha de los hechos, aunque se haya reiterado en pronunciamientos de data posterior a la conducta enjuiciada. Se entiende que es inherente a la condición de cooperador en hecho ajeno que exista al menos otro actor (el sujeto activo o autor principal). No se produce de acuerdo con esa premisa esa inherencia cuando se contempla al autor en cuanto él puede actuar solo o ayudado de otro. El cooperador siempre actúa con otro. Por tanto, siempre le sería de aplicación la agravación que resulta así inherente a la condición de partícipe en hecho ajeno.
Con arreglo a esa doctrina la Audiencia Provincial apreció la agravación para uno solo de los dos hechos cometidos por cada uno de los dos partícipes: aquél en el que actuaba como autor directo.
La sentencia de apelación viene a razonar que en este caso los dos podrían ser considerados autores directos de ambos hechos, al tiempo que cooperadores necesarios. De ahí, colige que esa jurisprudencia no regiría en estos casos.
La conclusión no deja de sorprender -si es que hemos entendido bien el razonamiento-. El punto de partida -ambos son autores de los dos hechos- a lo que llevaría, en rigor, es a entender embebida la condición de cooperador en la autoría directa predicable de las dos infracciones de agresión sexual identificadas (una por cada uno de los sujetos que penetra) y, por tanto, a aplicar el subtipo agravado en ambas infracciones en tanto ya no habría incompatibilidad conceptual (no serían cooperadores necesarios). Serían coautores de dos agresiones sexuales realizadas por más de una persona.
Hay que rechazar esa alambicada exégesis y volver a la decisión de la Audiencia que se ajusta a nuestra jurisprudencia.
B) Doctrina del Tribunal Supremo.
A ese respecto y entre muchas, puede citarse, por emblemática, la sentencia del TS nº 334/2019, de 4 de julio:
"Fue el vigente Código Penal de 1995 el que introdujo, diversos subtipos agravados de los delitos básicos de las agresiones sexuales descritos en los arts. 178 y 179 CP. En su primitiva redacción, el subtipo aquí estudiado, definía la específica agravación: "cuando los hechos se cometiesen por tres o más personas actuando en grupo". Más tarde fue modificado en la reforma operada por la LO 11/1999, de 30 de abril. Tras esa reforma, basta para aplicar el subtipo estudiado con que "el hecho se cometa por la actuación conjunta de dos o más personas". La Exposición de Motivos de la LO 11/1999 presentaba la reforma como "una necesidad surgida por la triple convergencia del derecho europeo, las exigencias de la sociedad española y la protección de la dignidad inherente al ser humano, que, sobre todo, en protección de menores e incapaces, requería la acomodación de nuestro derecho a pautas de mayor severidad".
La sentencia, invoca precedentes anteriores. Entre ellos, la sentencia del TS nº 1142/2009, de 24 de noviembre:
"...la circunstancia encuentra su razón de ser "no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".
De lo anterior se desprende que la circunstancia no encuentra su razón de ser en el acuerdo previo, sino en la contribución eficaz para lograr el objetivo antijurídico. Y también la realización conjunta supone un incremento del desvalor de la acción, pues, de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o, al menos, el aseguramiento del designio criminal para los autores, y de otro, una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación. También podemos entender agravado el resultado por la búsqueda de impunidad de los autores que conlleva el riesgo potencial, sociológicamente menos relevante y más improbable si el autor es único, de lesionar otros bienes jurídicos del sujeto pasivo, como su propia vida, con la finalidad de encubrir y silenciar el delito cometido.
Para la aplicación de este supuesto agravado se requiere que la pluralidad de sujetos actúe de forma conjunta o confabulados para agredir sexualmente al sujeto pasivo, en cambio no es preciso, de forma necesaria, un previo concierto de voluntades entre los sujetos, bastando el acuerdo accidental de los mismos.
Para la aplicabilidad de este supuesto agravado es preciso que el delito pudiera haberlo cometido uno sólo de los agentes, pues si para la comisión del delito resultara imprescindible la actuación conjunta de todos, en el caso concreto, no podríamos aplicar la presente agravación.
La STS nº 1667/2002, de 16 de octubre es también evocada:
"Es cierto que esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio "non bis in idem" cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado (S. 12-03- 2002, núm. 486/2002).Pero en el caso actual el recurrente no ha sido condenado como cooperador necesario en las agresiones sexuales consumadas por su compañero sino exclusivamente como autor directo de aquellas en las que ha sido autor material, es decir que ha sido condenado exclusivamente por dos agresiones, una por cada una de las víctimas o sujetos pasivos a las que de modo personal y directo ha penetrado sexualmente. En consecuencia, la apreciación de la agravación no vulnera en este caso el principio " non bis in idem ".
La visión panorámica que se ofrece prosigue con otros antecedentes:
La STS 194/2012, de 20 de marzo: "El artículo 180.1. 2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas. No exige el tipo, literalmente, una autoría conjunta, sino una actuación conjunta. Y en los casos de aportaciones de terceros a la ejecución, que deberían ser considerados cooperadores necesarios o cómplices, no se aprecian razones para excluir la agravación, al concurrir todas las que las que justifican su existencia.
Sin embargo, no es posible la aplicación de esta agravación en todos los casos en los que se aprecie una ejecución por actuación conjunta de dos personas. Decíamos en la STS nº 1667/2002, con cita de la STS nº 486/2002, que "...esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio " non bis in idem " cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado".
La STS 421/2010 que dice "...es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual , que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem . En tal sentido, se puede citar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 975/2005, de 13 de Julio ; 217/2007, de 16 de Marzo; 439/2007, de 31 de Marzo; 61/2008, de 24 de Enero y 1142/2009, de 24 de Noviembre, todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere".
"En realidad, -prosigue la sentencia que nos está sirviendo de guion- como se desprende de esta última sentencia, esta limitación solo es aplicable respecto del cooperador que, al realizar su aportación, viene a dar lugar al mismo tiempo al requisito fáctico del supuesto agravado. Es decir, cuando solo pueda apreciarse la actuación conjunta tras su aportación y, precisamente, a causa de ella.".
El criterio analizado también es mantenido por la sentencia del TS nº 246/2017, de 5 de abril, con cita de las SSTS 1142/2009, 421/2010 y 235/2012.
Por otro lado, la sentencia del TS nº 338/2013, de 19 de abril, mantiene la misma interpretación que las anteriores resoluciones citadas, y va más allá, distinguiendo dos situaciones, la primera, en la que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, en cuyo supuesto, la agravación se aplicará únicamente al autor, pues en caso de aplicarse también al cooperador nos encontraríamos con una doble valoración de una misma conducta, de un lado, para apreciar la cooperación, y de otra parte, para aplicar la agravante; y la segunda situación, referida a aquellos supuestos en los que intervienen más de dos personas, en los que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en esa ocasión el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta, como ocurre en los supuestos de violación múltiple, afirmando la citada resolución que: "1. El artículo 180.1. 2º del Código Penal prevé una agravación de las penas cuando los hechos castigados como delito en el artículo 179 sean cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que al ser el cooperador alguien que colabora al hecho de otro, en esos casos siempre actuarán conjuntamente dos personas, de manera que podría entenderse en un principio que el ser cooperador en un delito de agresión sexual, en todo caso llevaría aparejada la agravación prevista en el artículo 180.1. 2º citada. Dicho de otra forma, la actuación del cooperador, por su propia existencia, siempre estaría agravada. Pero se produciría entonces una doble valoración de la misma conducta, de un lado para apreciar la cooperación y de otro, sin requerir otros elementos, para aplicar la agravación. Esto ocurriría cuando en el caso interviniesen solamente dos personas, el autor y el cooperador, y no cuando intervengan más, pues entonces el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por algo distinto de su propia aportación. Al primero le sería de aplicación la agravación, pues es perfectamente imaginable un autor sin cooperador. Pero no resulta así para el cooperador, pues, siempre, por su propia naturaleza, supone la existencia de un autor (sea o no responsable penalmente). De manera que, en esos casos, en los que actúan solo dos personas, una en concepto de autor y otra como cooperador, la agravación del artículo 180.1. 2º solo será aplicable al autor.".
Por fin, y en relación ya al caso concreto analizado culmina la referida sentencia:
"...estamos ante un supuesto de violación múltiple, efectuada por cinco personas, en la que todos participan como autores, y en la que no se está valorando dos veces una misma situación, según se desprende del relato fáctico, por varios motivos:
1º La presencia de los cinco acusados, previamente concertada, supone una acusada superioridad para poder llevar a cabo el plan buscado de propósito por los acusados y poder realizar las agresiones sexuales a las que fue sometida la víctima;
2º El delito podría haber sido cometido por una sola persona, lo que bastaría para apreciar la intimidación que hemos descrito, dadas las circunstancias concurrentes: la diferencia de edad de los agresores con la víctima, la fuerte complexión física de todos los autores, el lugar recóndito, angosto y sin salida donde tuvieron lugar los hechos, la situación de embriaguez en que se encontraba la víctima, por lo que no era imprescindible para obtener el efecto intimidatorio sobre la misma, la actuación conjunta de todos;
3º La propia naturaleza de la agravación, que implica un incremento del desvalor de la acción, pues la intervención de los cinco procesados en la violación múltiple supone, no solo una intensificación de la intimidación sufrida por la víctima, sino también, una mayor impunidad y el aseguramiento del designio criminal para los mismos;
4º El hecho de no haber sido condenados como cooperadores necesarios en las agresiones sexuales consumadas por los otros procesados, sino exclusivamente como autores directos en las que han sido autores materiales, aplicando la continuidad delictiva, lo que es discutible doctrinal y jurisprudencialmente en supuestos como el analizado en los que hay intercambio de roles, cuando un sujeto accede y otro intimida, para luego intercambiar sus posiciones, lo que normalmente ha sido subsumido por esta Sala en las normas concursales; no obstante, al no haber sido objeto de impugnación, el principio acusatorio impide que nos pronunciemos al respecto.
C) Conclusión.
En consecuencia, la apreciación de la agravación analizada no implica infracción del non bis in ídem , ya que la conducta desplegada por los acusados actuando en grupo, de común acuerdo y aprovechando la situación creada, tiene un mayor desvalor, pues una cosa es la participación en el delito y otra bien distinta la forma comisiva del mismo, que este caso tuvo lugar, según la sentencia de instancia, por los cinco procesados, siendo dirigida la víctima por los acusados al cubículo donde le rodearon, quienes aprovecharon la situación para realizar con ella diversos actos de naturaleza sexual, así fue objeto de al menos 10 agresiones sexuales con acceso vaginal, anal, y bucal, habiendo solo sido sancionados como responsables de su propia agresión, y no como cooperadores necesarios en las de los demás.
Todo ello implica una intensificación de la intimidación que sufrió la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".
La sentencia es, si, posterior a los hechos. Pero amén de que la doctrina jurisprudencial por definición siempre es retroactiva (no existen en nuestro derecho los prospective overruling) pues se construye, por definición, con ocasión del caso pretérito que resuelve, la sentencia citada enlaza con una doctrina asentada desde muchos años antes como evidencia su lectura. No comportaba innovación alguna. Más allá de que el supuesto examinado en ella presente aspectos diferenciados en algún punto esencial, en lo aquí aplicable la doctrina no es en absoluto novedosa.
Cabe añadir otro interesante argumento que expone con agudeza el Fiscal:
"La cooperación necesaria en la agresión sexual no se limita a los supuestos de agresión conjunta, es un concepto más extenso. Quien entrega la llave de una casa en la que está sola una persona para que quien la recibe cometa agresión sexual contra esa persona; está realizando un acto de cooperación necesaria en la agresión sexual pero no está presente ni interviene en ningún momento de la agresión, por lo que el autor de la misma no puede ser condenado por la circunstancia 2ª del artículo 180.1 CP. Es el supuesto de quien procura la situación adecuada para que se realice la agresión sexual por una persona, pero sin estar presente ni intervenir en ningún momento de la secuencia de esa agresión (en ninguno de los hechos que se incluyen en esa agresión conforme, a la STS-II 547/2020, de 26 de octubre, recurso 10647/2019, Fundamento de Derecho Octavo).
Cuando la agresión es conjunta, cuando en el hecho de la agresión sexual intervienen dos o más personas, existe una mayor superioridad y aseguramiento del hecho por parte de quienes agreden, que corresponde con la intensificación de la intimidación y la disminución de la capacidad de respuesta de la víctima. Hay un mayor desvalor de la conducta del autor que es valorado en la agravación de la pena establecida en el artículo 180.1 incluyendo esta circunstancia como subtipo penal.
En este caso, se produjo la actuación conjunta de dos personas prevista en el artículo 180.1.2 CP, en cada una de las agresiones de las que los acusados fueron autores. Con independencia de que fueran cooperadores necesarios en la agresión del otro, el hecho es más grave que si la cooperación necesaria se hubiera realizado de forma distinta a la actuación conjunta en el hecho de la agresión, y es más grave por la concurrencia de una circunstancia que constituye un subtipo penal', por lo que ese subtipo debe apreciarse".
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