El pasado 9 de noviembre se publicó en el BOE la nueva Ley de Contratos del Sector Público[1] (en adelante LCSP), que entrará en vigor a partir del 9 de marzo de 2018, y por la cual se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
[1] https://www.boe.es/boe/dias/2017/11/09/pdfs/BOE-A-2017-12902.pdf
Se trata de otra nueva Ley con relevancia práctica en el sector del compliance, especialmente para aquellas empresas cuyos ingresos o actividad dependen fundamentalmente del sector público. Ello es así debido al crítico impacto sancionatorio y estratégico que puede suponer para dichas empresas la imposición de prohibiciones de contratar con las administraciones públicas, derivadas de la comisión de determinados delitos tasados en la LCSP. Por ello, los programas de compliance penal se convierten desde ahora en un instrumento idóneo para gestionar y mitigar dicho riesgo sancionatorio administrativo, incluyendo en su perímetro los delitos expresados en la LCSP[1], debiendo remarcar que no todos los delitos recogidos en la LCSP son de los que pueden generar responsabilidad penal a la persona jurídica.
Por motivos de extensión, tan solo nos centraremos en las prohibiciones de contratar derivadas de una condena delictiva (también se prevé el mismo régimen respecto de infracciones administrativas graves y muy graves[2]).
Dentro del perímetro objetivo, el artículo 71.1 a) de la LCSP enumera los delitos tasados que podrán impedir a las empresas y entidades contratar con la administración, constituyendo un sistema tasado o de numerus clausus:
“Artículo 71. Prohibiciones de contratar. 1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.
Dichas prohibiciones pueden ser apreciadas por los órganos de contratación, y serán comunicadas para su inscripción al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o el equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas.
Dentro del perímetro subjetivo, el mismo artículo 71.1 LCSP, establece que las prohibiciones de contratar alcanzarán tanto a las personas jurídicas declaradas penalmente responsables, como aquellas personas jurídicas cuyos administradores o representantes (de hecho o de derecho) hayan sido condenados penalmente por alguno de los delitos tasados, mientras se encuentre vigente su cargo:
“la prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.”
La capa de personas que pueden derivar administrativamente la prohibición de contratar a la persona jurídica coincidirá normalmente con los miembros del órgano de administración y alta dirección. En línea con los requisitos exigidos por la UNE 19601, un procedimiento de control preventivo para mitigar el riesgo de entrada de sujetos “tóxicos” es la observancia de medidas de diligencia debida en los procesos de reclutamiento y promoción de personas. Estas medidas deberían ser de carácter reforzado o especial, según la terminología de la propia UNE 19601, debido a la posición o rol a desempeñar por dichos sujetos en la organización, así como al impacto que podría generar la prohibición de contratar para la persona jurídica. Ello se encuentra alineado con las directrices contenidas en la Circular 1/2016, de 22 de enero, de la Fiscalía General del Estado, que postula la observancia de una especial diligencia en los procesos de incorporación de personas con roles management de la persona jurídica, debido a su mayor capacidad de afectar con su actuación a la persona jurídica.
Siguiendo con el perímetro subjetivo de las prohibiciones de contratar, según el artículo 71.3 LCSP, las prohibiciones se aplican también a aquellas empresas que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas incursas en alguna prohibición, en línea con lo dispuesto en el controvertido artículo 130.2 del Código Penal, que prevé en tales casos un régimen de transmisión de la responsabilidad penal corporativa. Habrá que esperar a ver como se consideran aquellos casos en los que se han observado medidas de diligencia debida en los procesos de fusión o adquisición, para evitar el automatismo derivado de la aplicación de la norma administrativa. Medidas como verificar antecedentes delictivos de la persona jurídica, así como de los administradores y representantes que continúen en el cargo, así como aquellos procesos judiciales o administrativos iniciados, pueden ser instrumentos de prevención idóneos.
Otro aspecto que tener muy presente son los socios de negocio y el eventual efecto contaminación que prevé la LCSP. En efecto, estas prohibiciones de contratar también afectarán a las UTES (uniones temporales de empresas). Dispone este sentido su artículo 69 de la LCSP que quedará excluida del procedimiento de adjudicación del contrato toda la unión temporal de empresas cuando alguna de las empresas que la integren quede incursa en prohibición de contratar. También afectará para su exclusión la modificación de la composición de la unión temporal de empresas.
Fruto del trámite parlamentario, la LCSP finalmente no contempla la adopción de medidas técnicas y organizativas y de personal dirigidas a la prevención de delitos como causa de rehabilitación de las prohibiciones de contratar, tan solo la adopción de medidas administrativas, y no siendo de aplicación en todo caso para la prohibición de contratar en el caso de que la misma derive de la comisión de alguno de los delitos tasados en al artículo 71.1 a) de la LCSP
Como conclusión, la LCSP establece prohibiciones de contratar en el ámbito administrativo, derivadas de una condena firme por la comisión de delitos tasados en su artículo 71.1 a). Dichas prohibiciones afectarán a las personas jurídicas responsables de los mismos o con administradores o representantes condenados por aquéllos. Por ello, el diseño e implementación de programas de compliance penal que contemplen en su alcance medidas para prevenir delitos incluidos en el artículo 71.1 a) de la LCSP pueden convertirse en un instrumento eficaz para gestionar el riesgo de imposición de dichas prohibiciones de contratar.
[1] No sería irrelevante plantearse incluir dentro del perímetro (alcance objetivo según la UNE 19601) las sanciones administrativas graves o muy graves recogidas en el artículo 71.1 b) de la LCSP.
[2] Sanciones por infracción grave en materia profesional, disciplina de mercado, falseamiento de la competencia, integración laboral e igualdad de oportunidades, no discriminación a discapacitados, extranjería, así como infracción muy grave en materia medioambiental, laboral o social.
