Durante los tres primeros meses del año 2.018 se han dictado diversas sentencias de gran interés e importancia en relación con el derecho al disfrute de determinados permisos retribuidos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y en determinados Convenios Colectivos, que suponen un cambio en la interpretación y aplicación que se venía realizando hasta la actualidad. En este artículo se analizarán dos sentencias recien- tes, de diferentes órganos jurisdiccionales, que interpretarán permisos retribuidos tan importantes como el permiso por matrimonio o el permiso de lactancia.
1. El cómputo de los permisos retribuidos se inicia en día laborable:
El pasado día 13 de febrero de 2.018, el Tribunal Supremo dictó la sentencia núm. 145/2018, en la que determinó que los permisos retribuidos por matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar comenzarán a disfrutarse el primer día laborable siguiente al del hecho causante, cuando este hecho sucediese en día no laborable. Dicha sentencia analiza la interpretación realizada sobre los permisos retribuidos por matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar según lo previsto en el Convenio Colectivo Estatal de Contact Center, cuyo redactado mantiene la regulación general establecida en el artículo 37.3. del Estatuto de los Trabajadores y añade únicamente que los permisos se inician desde que ocurra el hecho causante.
El Tribunal Supremo considera que “los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja, lo que corrobora el primer párrafo del artículo interpretado al decir “Los trabajadores... podrán ausentarse del trabajo, con derecho a retribución...” , de manera que la ausencia al puesto de trabajo carecería de relevancia cuando se produce en día festivo. Asimismo, el Tribunal justifica su respuesta argumentando que el art. 37.3. del Estatuto de los Trabajadores, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que “el trabajador... podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración” en los supuestos que enumera y que coinciden con los que son objeto de litigio, evidenciando que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no haría falta.
Por tanto, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable es claro que no se inicia el permiso por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar hasta el primer día laborable que le siga, pues “aparte que otra solución podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos, lo que es contrario al espíritu del art. 37-3 del ET y a la norma convencional”. No obstante, esta sentencia no genera jurisprudencia en unificación de doctrina aún, por lo que habría que esperar a ver como interpretan el resto de Tribunales lo dispuesto en el art. 37.3. del Estatuto de los Trabaja - dores, pese a que probablemente apliquen la interpretación realizada por el Tribunal Supremo pues la gran mayoría de Convenios Colectivos recogen la misma redacción que el Estatuto de los Trabajadores en cuanto a permisos retribuidos.
2. Derecho al permiso de lactancia para trabajador cuando la otra progenitora no trabaja:
En el supuesto de hecho resuelto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 1581/2018, de 8 de marzo, un trabajador, mientras se encontraba disfrutando del permiso por paternidad de cuatro semanas, solicitó a la empresa el disfrute del permiso por acumulación de horas de lactancia una vez finalizado el permiso de paternidad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores y de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Empresa aplicable, debiendo mencionar que la otra progenitora no trabajaba en ese momento. Inicialmente, la empresa respondió al trabajador reconociendo el permiso y expresando que a partir de la fecha de finalización de la paternidad se haría el cálculo para el disfrute de la lactancia compartida. Posteriormente, la empresa remitió al trabajador una comunicación en la que denegaba el permiso solicitado alegando “no podemos aceptar su petición, basándonos en lo que establece el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el que se estableció que es un derecho individual de las y los trabajadores, pero que solo podrá ser ejercitado por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”. Asimismo, la empresa procedió a descontar de la nómina el importe correspondiente a los 7 días de lactancia acumulada que ya había disfrutado tras la concesión inicial del permiso.
El trabajador presentó demanda judicial por consi- derar que la conducta empresarial era discriminatoria, contraría a los artículos 14 y 24 de la Constitución Española y 17 del Estatuto de los Trabajadores, solicitando que se le reconociera el derecho al disfrute de la lactancia compactada por los días restantes. Tanto el Juzgado de lo Social que conoció en primer lugar de la demanda como el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña han dado la razón al trabajador.
Para comprender la solución ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña debemos revisar el último inciso de la redacción del permiso por lactancia del artículo 37.4. del Estatuto de los Trabajadores que establece que “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”. El citado Tribunal entiende que el derecho a la lactancia no es un derecho condicionado a que ambos progenitores trabajen, sino que el precepto reproducido en este párrafo únicamente condiciona el derecho en caso de que ambos presten sus servicios como emplea - dos, pero no implica una exclusión automática para los casos en que únicamente uno de los progenitores trabaje, como sucede en el supuesto de hecho resuelto. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña determina que el último inciso debe ser interpretado en el sentido de que contempla el caso específico de que ambos progenitores trabajen, en cuyo caso solo lo disfrutará uno de ellos, pero sin hacer exclusión o salvedad alguna para el supuesto en que únicamente trabajara uno de ellos, y considera que si se exigiera que ambos progenitores trabajasen para acceder a este permiso “supondría desconocer este derecho para el trabajador de las familias monoparentales” y que la lógica de “que el menor ya tiene la atención del progenitor que no trabaja” no encaja en las familias de parejas separadas cuando no comparten la guardia y custodia. Esta sentencia puede ser objeto del Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, existiendo jurisprudencia de otros Tribunales que deniegan el derecho a la lactancia en casos similares en que únicamente un progenitor trabaje (como el supuesto resuelto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, núm. 2122/2016, de fecha 18 de julio), por lo que habrá que esperar a ver que resuelve el Tribunal Supremo en caso de que llegue a conocer del asunto.
Aleix Nicolau
