Mediante la LO 5/2010 se modificó el artículo 36.2 CP, restringiendo el ámbito de aplicación del llamado periodo de seguridad, configurándose dos modalidades de dicho mecanismo: una potestativa y otra preceptiva.
En efecto, de una lectura del vigente artículo 36.2 CP, puede desprenderse que la regla general es que el periodo de seguridad sea potestativo para las penas superiores a 5 años. Ahora bien, y ahí aparentemente radica la excepción, para algunos supuestos, en función de la tipología del delito, el periodo de seguridad deviene preceptivo y no potestativo.
Sin embargo, cabe plantearse qué ocurre cuando la excepción prevista por la norma se convierte en la regla general.
De las cuatro tipologías delictivas que recoge el artículo 36.2 CP respecto de las que se aplicará “en todo caso” el periodo de seguridad, sin salvedades del régimen general de cumplimiento, la categoría de “delitos cometidos en el seno de organización o grupo criminal” (art. 36.2, parr. 3 b CP) aboca en realidad a que el periodo de seguridad se aplique de modo preceptivo a un amplio número de supuestos y que, en definitiva, el periodo de seguridad preceptivo deje de ser una excepción para convertirse en la regla general en la población penitenciaria con penas superiores a 5 años.
Baso intuitivamente esta tesis a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: desde que entró en vigor la LO 5/2010 con la que se creó el tipo penal de pertenencia a organización criminal y pertenencia a grupo criminal (además de mantener el tipo penal de asociación ilícita), son muy pocos los supuestos en los que se casan sentencias y no se aplica el tipo penal de pertenencia a grupo criminal, habiendo desaparecido prácticamente la figura de la codelincuencia.
Lo que antes era codelincuencia hoy en día es mayoritariamente un delito de pertenencia a grupo criminal. Ergo, la expansión de condenas por pertenencia a organización criminal o grupo criminal conlleva el impacto despiadado en lo que a cumplimiento de condena se refiere: la expansión de la aplicación de la modalidad obligatoria del periodo de seguridad, por mor del art. 36.2 CP. Esto es cumplir íntegramente en segundo grado hasta la mitad de la condena.
Ello impone a las defensas letradas la carga de tener presente ese lastre a efectos de cumplimiento de la pena: así tratamos de evitar conformidades que incluyan esas tipologías delictivas, conscientes de que después de una sentencia condenatoria viene el cumplimiento de la pena.
Pero además ocurre que la expansión de la aplicación del periodo de seguridad obligatorio también se debe a que se considera que existe dicha modalidad de periodo de seguridad cuando se detecta que en la sentencia se alude a organización o grupo criminal, aún cuando no se haya condenado por el delito específico de pertenencia a organización o grupo criminal.
Frente a dicho fenómeno, procede tratar de fomentar interpretaciones restrictivas del concepto de grupo u organización criminal a efectos del artículo 36.2, parr.3 b) CP. En caso contrario, corremos el riesgo de traicionar la voluntad normativa de que la modalidad preceptiva de periodo de seguridad sea una excepción.
En lo que a interpretaciones restrictivas se refiere podría acudirse al criterio de la XXIII Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria (Valencia, Marzo 2004), recogido en el apartado II, punto 6, del que se desprende que a efectos del art. 36.2 CP por “organización criminal debe entenderse aquella tipificable como asociación ilícita, además del otro delito cometido en el seno de la organización”. Es decir, “la conducta” del reo tiene que ser “tipificable como asociación ilícita además del otro delito cometido en el seno de organización criminal”.
Ergo, para interpretar el concepto de organización criminal a efectos del artículo 36.2 CP y considerar que concurre el mismo, con arreglo a ese criterio, se exigiría condena por dos delitos autónomos (uno de ellos en su día la pertenencia asociación ilícita del art. 515 CP, y a día de hoy sería pertenencia a organización criminal del 570 bis CP, a grupo criminal del 570 ter CP, o asociación ilícita del 515 CP). A sensu contrario, no bastaría para considerar que concurre organización criminal o grupo criminal a efectos del periodo de seguridad del art. 36.2 CP en caso de que el penado lo fuera por un solo delito de subtipo agravado en el seno de organización o grupo criminal (ad exemplum, 305.2 CP, 362 CP, 197 quater C, 399 bis, 369 bis CP).
Asimismo, debe atenderse bien a la expresión literal y vocablos utilizados por la norma debiendo distinguir supuestos distintos, y que no pueden equipararse en contra de reo por la Administración Penitenciaria. Ad exemplum, no es lo mismo el subtipo agravado de delito contra la salud pública del artículo 369.2 CP que castiga a quienes “participaren otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito”, que el subtipo agravado del artículo 369 bis castiga el delito contra la salud pública “por quienes pertenecieren a una organización delictiva”, ni tampoco es lo mismo la expresión de pertenencia de organización criminal del artículo 570 bis CP.
Son conceptos distintos, regulados en preceptos distintos, que no procede equiparar, en orden a aplicar de aplicación el periodo de seguridad obligatorio por “delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal”, so pena de incurrir en interpretaciones extensivas o analogías de la Ley penal en contra de reo que vulneran el derecho fundamental a la legalidad penal.
En definitiva, hay que acudir a mecanismos y criterios de interpretación para que la aplicación de la modalidad obligatoria del periodo de seguridad sea, efectivamente, una modalidad excepcional y no la regla general.
Mariam Bataller Pardo
Letrada ICA Barcelona. Miembro de la Subcomisión de Penitenciario del Consejo General de la Abogacía Española
