La Autoridad de Estándares Publicidad del Reino Unido (en inglés, Advertising Standards Authority, y en adelante “ASA”), organismo británico de autorregulación publicitaria similar a Autocontrol en España, ha empezado a publicar en su sitio web desde el pasado 16 de junio un listado de influencers que incumplen su código de publicidad. Esta insólita medida forma parte de una anunciada escalada de sanciones contra la publicidad encubierta de los influencers y de las marcas que se anuncian a través de ellos.
No se trata de un cambio de estrategia. Ya en marzo de 2021, la ASA publicó un informe en el que se analizaba el nivel de cumplimiento de la correcta indicación y señalización de contenido publicitario en las redes sociales, tras analizar más de 24.000 stories, fleets y publicaciones en las redes sociales de 122 reconocidos influencers radicados en el Reino Unido. Dicho informe concluyó que la gran mayoría de influencers analizados no incluían en su actividad publicitaria ninguna indicación expresa sobre su naturaleza comercial, o bien no dejaban suficientemente claro cuándo se les pagaba por promocionar un determinado producto o servicio.
En el mismo informe, la ASA indicó que se había puesto en contacto con todos los influencers supervisados, así como con todas las marcas asociadas a ellos, para pedirles que garantizaran el cumplimiento de las normas sobre la obligación de revelar la naturaleza publicitaria de sus publicaciones en las redes sociales.
La ASA advirtió en el propio informe que en caso de que los influencers supervisados incumplieran nuevamente su código de publicidad en redes sociales, su nombre sería incluido en un listado público de infractores en su sitio web, e incluso advirtió de la posibilidad de publicar anuncios dirigidos en las redes sociales y pagados por la entidad en los que se señalaría a los infractores.
Tres meses después de la publicación del informe, la ASA ha materializado finalmente su advertencia a los influencers, por lo que desde el pasado 16 de junio está accesible al público en su página web un listado que contiene el nombre de los influencers infractores, sus cuentas de usuario en las redes sociales y la fecha de su inclusión en el listado.
Además, el propio portal que contiene el listado de infractores anuncia que las cuentas incluidas en él serán sometidas a un proceso de supervisión reforzada, y avisa a los influencers que la entidad de autorregulación podrá remitir sus expedientes a los organismos gubernamentales británicos para depurar posibles responsabilidades administrativas e incluso penales.
Sobre este punto, cabe remarcar que la ASA, en calidad de organismo de autorregulación no gubernamental, carece de potestades administrativas sancionadoras o disciplinarias para perseguir el incumplimiento de sus códigos de publicidad. Por ese mismo motivo, la ASA cuenta con mecanismos alternativos para hacer cumplir sus códigos de publicidad, que suelen consistir precisamente en optar por dar mala publicidad o infligir daño reputacional a los anunciantes incumplidores, como es el caso de la creación del portal específico de influencers que incumplen el código de publicidad de la entidad.
En España, el pasado mes de enero entró en vigor el “Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad” (en adelante Código de Conducta), impulsado por la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (en adelante, “Autocontrol”) y la Asociación Española de Anunciantes (en adelante, “AEA”).
De forma similar al código de publicidad británico, el Código de Conducta impulsado por Autocontrol y la AEA trata principalmente de combatir la publicidad encubierta y garantizar el cumplimiento el principio de autenticidad o identificación del carácter publicitario, por el que debe desvelarse ante los destinatarios el carácter comercial o promocional de una comunicación o post publicado en las redes sociales a través de influencers.
El Código de Conducta únicamente vincula a las compañías y entidades adheridas a las asociaciones impulsoras, así como a cualesquiera otras empresas del sector (anunciantes, agencias, representantes, medios) o influencers que voluntariamente se adhieran a él. Por ello, las entidades, compañías e influencers adheridos deben acatar y cumplir de forma inmediata el contenido de las resoluciones que el Jurado de la Publicidad de Autocontrol pueda emitir para la resolución de las reclamaciones presentadas en relación con posibles incumplimientos relacionados con el Código de Conducta.
Autocontrol, de igual forma que la ASA, carece de potestades administrativas sancionadoras o disciplinarias para perseguir el incumplimiento de sus códigos de publicidad. Sin embargo, en contraste con las controvertidas medidas impulsadas por la ASA, Autocontrol ha optado hasta ahora por mecanismos pedagógicos para promover el cumplimiento de su Código de Conducta. En este sentido, Autocontrol ha emitido varios dictámenes no vinculantes desde la entrada en vigor del Código de Conducta en los que ha analizado varios incumplimientos por parte de influencers o entidades no adheridas, a los que insta al cese y a la no reiteración futura de la publicidad encubierta infractora.
Llegados a este punto, cabría preguntarse: ¿es posible implementar en España medidas como la adoptada por la ASA en el Reino Unido, consistente en la publicación de un listado de influencers infractores de un código de publicidad de cumplimiento voluntario?
Pues bien, la aplicación en España de esta medida podría plantear dudas sobre su encaje legal, principalmente por motivos vinculados con el ámbito de la protección de datos personales.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la creación y publicación de un listado que contiene datos personales como el nombre y apellidos de los influencers y sus cuentas de usuario supone un tratamiento de datos personales, de acuerdo con el art. 4 del Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, RGPD).
En efecto, de conformidad con el art. 6 del RGPD (que regula la licitud de la base del tratamiento de datos personales), y suponiendo que los influencers no hayan dado su consentimiento para ser incluidos en dicho listado, el tratamiento de datos solo podría ser lícito si la elaboración del listado fuera necesaria para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos, o bien si persiguiera la satisfacción de un interés legítimo.
En el presente caso, considerando que organismos como Autocontrol son asociaciones sin ánimo de lucro, constituidas como organismos independientes y privados y además sin ninguna vinculación orgánica con la administración pública, difícilmente podría reputarse lícito el tratamiento de datos en un hipotético listado de influencers infractores de su Código de Conducta bajo el pretexto de estar realizando una misión realizada en interés público, y aún menos de ejercer poderes públicos, por cuanto las entidades de autorregulación se caracterizan por el carácter privado de su iniciativa.
Por otra parte, una posible justificación de la licitud del tratamiento de los datos de los influencers con base en la satisfacción de un interés legítimo – a saber, lograr el objetivo de acabar con la publicidad encubierta – podría ser cuestionable desde un punto de vista de la proporcionalidad de la medida, así como por su potencial lesividad sobre los influencers afectados, y podría dar lugar a reclamaciones ante la Agencia Española de Protección de Datos.
Para sacar conclusiones, será necesario seguir de cerca la evolución de esta polémica medida en el Reino Unido y la evolución del recién desplegado Código de Conducta en España, así como cualquier novedad legislativa que fomente la existencia de un marco regulatorio firme en la lucha contra la publicidad encubierta.
Albert Agustinoy Socio
Pedro Santos e Silva Prácticas
