Miquel Fortuny. Abogado y socio director de FORTUNY ADVOCATS
El contrato de permuta financiera, también denominado SWAP, es aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado, unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nominal y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios entre las partes.
Esta figura no es de reciente creación sino que viene siendo utilizada como instrumento de restructuración financiera de grandes empresas para la cobertura de relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales. En esta última década, el mercado financiero ha sufrido una transformación caracterizada por dos factores clave: 1) El ánimo de ampliar al máximo los usuarios finales, introduciendo a tal efecto nuevos usuarios / inversores y 2) La creación permanente y constante de nuevos instrumentos financieros, caracterizados por ser tremendamente especulativos y extraordinariamente complejos.
En cuanto a la normativa aplicable a nivel nacional, los contratos de SWAP se encuentran sometidos por un lado a la Ley 24/88, del Mercado de Valores, que intenta proteger la transparencia del mercado en general y los intereses de los inversores (tanto profesionales o minoristas); y por otro lado, también le es de aplicación su modificación mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores a fin de transponer a la legislación española las Directivas comunitarias CE 2004/39, relativa a los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la Directiva CE 2006/76 y el Reglamento CE 1287/2006, espacio MIFID.
Además de la normativa citada, hay que atender también al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, relativo a las empresas de servicios de inversión, que desarrolla los deberes de clasificación e información de las entidades financieras.
A raíz de esta normativa, en relación con el contrato de SWAP, las entidades financieras también ostentan distintos deberes y obligaciones que deben atender y cumplir a la hora de prestar servicios de inversión. Resulta imprescindible, por imperativo legal, el tener en cuenta las circunstancias personales del cliente, ofreciendo productos acordes con su perfil.
Asimismo, el vendedor de la entidad financiera debe actuar de forma honesta, imparcial y profesional, de forma que procure proporcionar información completa, clara e imparcial a sus clientes actuales y potenciales, así como una descripción general de la naturaleza y los riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación de cliente como minorista o profesional. En la descripción se debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tener decisiones de inversión fundadas.
Un contrato de SWAP puede ser invalidado si se demuestra la falta total de diligencia por parte de la entidad financiera en la venta del producto financiero (inobservancia de las directivas comunitarias específicas para la suscripción de productos financieros de alto riesgo) y la falta de información facilitada al cliente inversor.
Estas circunstancias pueden dar lugar a la invalidación del contrato por vicio en el consentimiento por existir un error en la formalización del mismo, siempre siendo éste inexcusable, pudiendo ser evitado si se hubiere empleado una diligencia adecuada a la complejidad que la tipología del contrato SWAP requería, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe.
En definitiva, ante estas circunstancias, debe examinarse cada caso concreto debidamente. Por ello, aconsejamos al posible cliente bancario “afectado” por las consecuencias negativas de un SWAP, se ponga en manos de un profesional especialista, dado que cada vez son más los Jueces y Tribunales que examinan detenidamente cada contrato SWAP, habida cuenta las consideraciones anteriores.
