A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 6 de noviembre de 2020, nº 4496/2020, rec. 1482/2020, impone un recargo de prestaciones por haberse infringido normas de seguridad e higiene en el trabajo, al haberse probado la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad, que dio lugar a la silicosis del trabajador, al resultar acreditado como se hace constar en hechos probados, que hubo exposición al polvo de sílice, estando el demandante expuesto a riesgo pulvígeno durante 10.901 días.
- Una de la obligaciones empresariales es velar por la salud de los trabajadores, y para ello, está obligado a cumplir todas las exigencias relacionadas con la prevención de riesgos laborales.
Por ello, cuando existe un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocasionado como consecuencia de una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, el empresario estará obligado a abonar un recargo de las prestaciones a las que tiene derecho el trabajador.
La declaración de su existencia da lugar a que el empresario tenga que abonar al trabajador una cuantía que supone un 30% o 50% más de la prestación a la que tiene derecho el trabajador, afectando a todas las prestaciones de seguridad social, ya sea durante la incapacidad temporal o si se determina la declaración de una incapacidad permanente.
- El artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), regula el recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.
“1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción”.
B) OBJETO DE LA LITIS: Centrando el debate en el motivo principal de la censura jurídica (artículo 164 LGSS -antiguo 123 LGSS-), el mismo ha de ser estimado, porque consideramos que sí concurren las condiciones para apreciar el recargo de prestaciones.
1º) Lo primero que ha de quedar claro es que cuando se debate acerca de la procedencia de imponer un recargo de prestaciones por haberse infringido normas de seguridad e higiene resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos (SSTS 09/10/00 Ar. 9419; 20/01/04 Ar. 941; 09/12/05 Ar. 2006/2673 ; 14/07/06 -rcud 2610/05 ), de ahí que haya que apreciar las circunstancias de cada caso en concreto (SSTSJ Galicia 26/09/17 R. 1031/17, 09/05/17 R. 4425/16, 18/01/17 R. 2228/16, 03/06/16 R. 1265/16, 10/03/16 R. 500/15, 13/11/ 15 R. 746/15, etc.).
No obstante, la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en derecho, incluso las presunciones, sin que sea de aplicación el principio de presunción de inocencia y sin que la posible culpa del empleado afecte a la conexión causal cuando está acreditada la infracción empresarial determinante del accidente (STS 30/06/03 Ar. 7694), como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida, en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (SSTS 14/02/01 Ar. 2521; 21/02/02 Ar. 4539). Además, la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi-objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario (Sentencia del TS 06/05/98 Ar. 4096).
Y es jurisprudencia reiterada del TRIBUNAL SUPREMO que cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS ( artículo 164 LGSS vigente): 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro. O, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad (STS 12/07/07 -rcud 938/06 ).
Aparte de que «la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad» (STS 31/03/99 -rcud 2997/98-); 23/01/ 07 -rcud 5435/05-); porque -en definitiva- «[...] en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración» (SSTS 12/07/07 -rcud 938/06-).
El artículo 14.1 LPRL establece que: «En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...»; añadiendo, a continuación, que la protección de producirse de forma eficaz, y exigiendo el apartado 2 al empleador no sólo las garantías de seguridad que están dentro de los límites de la «seguridad posible», la «razonablemente practicable» o «la máxima seguridad tecnológicamente posible» sino la «seguridad eficaz en cada caso».
Por su parte, el artículo 42.1 del mismo texto legal establece que: «El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a las responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento». Por ello es exigible que: 1) Que las empresas hayan incumplido alguna medida de seguridad, general o especial. 2) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. 3) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un buen empresario que resulte ser la de un prudente empleador atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.
Y como esta misma Sala de lo Social del TS ha señalado (SSTSJG 28/02/02 y 21/07/11 R. 2035/07), «no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la SS y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual».
Y aquí están presentes esos cuatro requisitos a que se hace referencia, porque como se desprende del relato de hechos probados, por sentencia de fecha 24/03/2015, se declaró al actor afecto a incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional. En noviembre de 2011 la radiografía de tórax efectuada por el servicio de prevención ajeno de la empresa, revelaba ya signos sugestivos de neumoconiosis. En radiografía de 2013 se alude a una progresión radiológica respecto control anterior, subsumiendo su silicosis simple dentro de la categoría radiológica 2. Y el Instituto Nacional de la Silicosis en informe de 7/05/2014, dictamina que el actor padece una silicosis simple. Enfermedad calificada como profesional, que se ha producido por la microintoxicación a lo largo del periodo de tiempo en el que ha prestado servicios para las empresas demandadas, en canteras, sin que el puesto de trabajo concreto en ellas tenga relevancia en definitiva, pues -no puede desconocerse- que en una cantera existe una gran cantidad de polvo en suspensión, de tal forma que cualquiera que trabajase en dicho lugar estaría en contacto con el sílice y, además, el hecho de que haya contraído dicha enfermedad profesional -cuya relación directa con el granito y las canteras- es indiscutible revela que las medidas adoptadas y los medios proporcionados han sido insuficientes, lo que conduce a estimar la responsabilidad de las empresas implicadas por no haber adoptado todas las medidas imprescindibles -incluso aquéllas no exigidas legal o reglamentariamente- para evitar la infección".
Y todo ello porque desde las Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 28/07/75 se exigía ya el uso de mascarillas autofiltrantes o, en general, la protección de las vías respiratorias; aparte de que los reconocimientos médicos debían ser específicos y periódicos y los mismos se exigen en el Decreto 792/61 de 13 de abril, por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales y la Obra de Grandes Inválidos y Huérfanos de fallecidos por accidente de trabajo o enfermedad profesional, con un expreso carácter preventivo (artículo 17), pues estaban destinados a lograr el diagnóstico de síntomas de la enfermedad profesional, que permitieran detectarla en sus estadios más iniciales y adoptar medidas destinadas a evitar su progresión, como, en concreto, podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa ( artículos 24 y 25) o, incluso, la sujeción a un período de observación, si se tenían dudas sobre la existencia de la enfermedad. Procede también señalar que este Decreto mantuvo como obligación empresarial (artículos 20 y 21) una periodicidad de los mismos en seis meses y lo mismo en la Orden de 12/01/63, que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales.
2º) El Tribunal Supremo viene estableciendo de forma reiterada que "En materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, la Jurisprudencia señala que son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 y 15/9/1999, los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET, a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la LPRL 31/95 de 8 de noviembre en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la "deuda de seguridad" que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho "alterum non laedere", debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 14 LPRL, ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.
Y como se ha declarado en sentencia del TS de fecha 15 de mayo de 2019 [RSU 1330/2019] y en otra más recientemente de fecha 13/02/2020 [RSU 4868/2019], y todavía más recientemente en STSJ Galicia, a 09 de julio de 2020 - ROJ: STSJ GAL 3610/2020. ECLI:ES:TSJGAL: 2020:3610. Nº de Resolución: 2814/2020. Nº Recurso: 5728/2019, el artículo 196 de la Ley General de la Seguridad Social dispone:
"1.-Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquellos y a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las normas que, al efecto, dictará el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. 2.- Los reconocimientos serán a cargo de la empresa y tendrán el carácter de obligatorios para el trabajador...." .
Para decidir sobre la temática litigiosa, debe valorarse: a) La relación de la neumoconiosis que determinó la declaración de invalidez del trabajador con las condiciones existentes en el centro de trabajo.- b) Si se adoptaron medidas de prevención o precaución eficaces de acuerdo con la diligencia exigible. Y c).- Si la enfermedad pudo haberse evitado adoptando medidas de seguridad e higiene eficaces, así como el nexo causal entre el incumplimiento empresarial y la aparición de la enfermedad profesional.
Para una adecuada resolución del caso, debe tenerse en cuenta que el art. 157 de la vigente Ley General de la Seguridad Social establece que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba reglamentariamente y que está provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional . Por otro lado, debe advertirse que dicho cuadro fue aprobado por el Real Decreto 1299/06, sobre cuadro de enfermedades profesionales- y concretamente, el grupo 4, agente B, subagente 01, código NUM003 - contempla la silicosis que aparece en la lista de enfermedades profesionales.
Ahora bien, para que proceda el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, es necesario acreditar el nexo causal entre enfermedad y trabajo.
