Actualmente, la gestación subrogada en España aún es nula de pleno derecho, pues no está reconocida ni amparada en ningún texto legal. No obstante, la Dirección General de los Registros y el Notariado permite la inscripción en el Registro Civil de niños nacidos mediante esta técnica de reproducción como hijos del solicitante y no de la mujer gestante. Eso sí, deben cumplirse una serie de requisitos; que dicha técnica se encuentre regulada en el país donde se lleve a cabo, que uno de los progenitores tenga nacionalidad española y que se garanticen de manera efectiva los derechos de la mujer gestante.
Sin embargo, cada vez es más frecuente dicha forma de gestación, y es por ello que los tribunales poco a poco han ido reconociendo los efectos jurídicos de la gestación por sustitución en cuanto a prestaciones de la Seguridad Social, por ejemplo; en caso de unión entre personas del mismo sexo, el descanso o la prestación por maternidad.
Además, recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha ratificado el fallo proveniente de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, mediante el cual se reconoce la prestación de maternidad a favor del padre biológico de una niña, nacida mediante esta técnica, en país extranjero, concretamente en Kiev (Ucrania).
La resolución dictada por el TSJ de Madrid sigue el razonamiento jurídico y la línea jurisprudencial de la sentencia dictaminada anteriormente por el Juzgado Contencioso-Administrativo. En este sentido, ambos fallos consideran que las normas deben interpretarse de acuerdo a la realidad social del momento. Asimismo, y como razonamiento jurídico principal, defienden la idea de que debe prevalecer el interés superior del menor y el deber de satisfacer sus necesidades por encima de que se trate de un contrato nulo de pleno derecho al no estar la gestación subrogada reconocida en la legislación actual. En consecuencia, no se puede perjudicar al menor de determinados derechos establecidos, como el acceso a las prestaciones. Todo ello conforme a la doctrina uniforme y reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Por ello, si tras el nacimiento de un niño por gestación subrogada, la madre biológica renuncia a la filiación materna, y es el padre con quien forma un núcleo familiar ocupándose él mismo de cubrir todas sus necesidades y ofrecerle los cuidados parentales, reitera el TSJ y así lo reconoce también la Seguridad Social, debe protegerse ese vínculo mediante la concesión de la prestación por maternidad. De lo contrario, se produciría una vulneración del mandato constitucional de protección de la familia y la infancia.
Desde el Departamento de Familia de Marín Fonseca Abogados, nos hacemos eco con el fin de informarles de cuantas novedades legislativas y jurisprudenciales se van produciendo, con el fin de asesorar a nuestros clientes de la mejor manera posible, siendo especialistas en Maternidad Subrogada, quedamos a su disposición.
