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A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15 de enero de 2014, nº 836/2013, rec. 758/2012, declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la demandante y confirma el reconocimiento de su condición de madre del hijo biológico de la que fue su pareja de hecho, concebido mediante técnicas de reproducción asistida.

Es compatible la posesión de estado y la normativa de las técnicas de reproducción asistida, de forma que los consentimientos prestados con ocasión del empleo de dichas técnicas integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada.

El interés del menor representa un contrapeso para adverar el alcance del consentimiento prestado por la conviviente de la madre biológica, concurriendo de forma positiva todas las facetas en la relación de familiaridad del menor con la demandante.

El artículo 131 del Código Civil establece que:

“Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada”.

El artículo 7.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida establece que:

"Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge".

B) PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la posibilidad de determinar judicialmente la filiación extramatrimonial por la vía de la posesión de estado de una mujer homosexual, tras la ruptura de su relación de pareja con otra mujer, en relación con el niño nacido durante dicha relación mediante la técnica de reproducción asistida con material genético de un donante anónimo.

En síntesis, como antecedentes del caso cabe destacar los siguientes:

1º) La existencia de una relación de pareja de forma pública y notoria entre las mujeres Doña María Virtudes y Doña Eufrasia desde enero de 1996 hasta junio de 2006 sin matrimonio.

2º) El nacimiento por la técnica de fecundación asistida con material genético de donante anónimo, del menor D. Esteban el 13 de noviembre de 2003, siendo madre biológica Doña María Virtudes.

3º) El presente caso está relacionado con el recurso número 1334/2008, resuelto por esta Sala en Sentencia de 12 de mayo de 2011 atribuyendo a la aquí recurrente, un régimen de relaciones personales como "allegada" con el menor. La sentencia, partiendo del concepto de unidad familiar de los textos internaciones europeos, señala que "aunque no puede hablarse de relaciones jurídicas y la filiación no se ha establecido, ni en este caso pudo establecerse dados los requerimientos de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su art. 7.3, modificado en 2007, en cambio sí debe considerarse que, como se ha dicho antes, existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológica de una de ellas". A continuación, en el Fundamento de Derecho Sexto reconoce que esta posibilidad legal no podía aplicarse en este caso, puesto que ambas convivientes no estaban casadas. Sin embargo, y atendiendo al interés del menor, mantiene el régimen de relaciones personales amplio entre el niño y la demandante otorgado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª.

4º) En el recurso origen del presente Pleno Jurisdiccional se ha reclamado la determinación de la filiación por posesión de estado. La solución ha sido distinta en la instancia. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Talavera de la Reina, estimó la demanda interpuesta, al amparo de la acción del 131 del Código Civil, al considerar acreditada la posesión de estado: atiende al nombre compuesto del menor en el que se incorpora como nombre el apellido de la reclamante (Esteban); al tratamiento del menor como hijo, tanto por la reclamante como por su ámbito familiar; a la continuidad en este tratamiento con el ejercicio de acciones para mantener las relaciones materno-filiales con el menor; a las testificales que hablaron de un "proyecto en común" y a los hechos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sección la de 22 de abril de 2008, base del recurso de casación antes mencionado.

Desde un plano jurídico, considera viable la pretensión ejercitada apoyándose en el artículo 7.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo que permite la determinación de la filiación a favor de dos mujeres, diferenciando los planos de la filiación natural, de la jurídica, como ocurre con la adopción y otorgando efectos a las relaciones de convivencia de homosexuales, al permitirse el matrimonio entre ellos desde la ley 13/2005.

5º) La Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, estimando el recurso de apelación, desestimó la demanda. En la sentencia se razona que la filiación solo puede tener lugar por naturaleza o adopción (108 CC), que la acción ejercitada no era la del 7.3 de la ley, y que esta ley no se puede aplicar con carácter retroactivo al no preverse en la propia ley, que está pensada para parejas casadas estables y en el caso, se trata de una pareja no casada y rota desde el 2006 y al estarse a una ley cuyos efectos son meramente registrales. A lo que añade que no considera acreditada la posesión de estado por el poco tiempo de estabilidad de la pareja desde el nacimiento del menor (3 años), aunque actuara como madre.

C) En relación con la posesión de estado, figura que ya resultó reforzada tras la Reforma de Derecho de Familia de 1981, el carácter informador señalado se proyecta tanto sobre su posible definición, como respecto de las funciones que jurídicamente desempeña. Cuestión que, al margen de otras posibles consideraciones, determina que la valoración de sus respectivos requisitos de aplicación no resulte delimitados ya en orden a un determinado tipo de filiación, caso de la matrimonial, o bien de la necesaria subsistencia de una previa relación biológica de generación. Extremos también apreciables, como más adelante se expone, respecto de la valoración jurisprudencial del "interés legítimo" que sustenta la legitimidad del ejercicio de la acción (artículo 131 del Código Civil).

Con mayor incidencia, SSTC 116/1999, de 17 de junio, de 6 de noviembre de 2012 y STS de 12 de mayo de 2011, resultan extrapolables estas consideraciones al contexto de la filiación derivada del empleo de técnicas de reproducción asistida, particularmente del carácter no exclusivo ni excluyente del hecho biológico, como fuente o causa de la filiación, y en favor del protagonismo de los consentimientos implicados como elementos impulsores de la determinación legal de la filiación en estos casos.

Por tanto, la conclusión que debe extraerse de este contexto valorativo, avanzando en la dirección ya señalada por la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2013 (núm. 740/2013), no es otra que la plena razón de compatibilidad de ambas normativas en el curso de la acción de filiación no matrimonial, de forma que los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, claramente acreditados de los hechos obrantes y que llevó a la madre biológica a poner como segundo nombre del niño el primer apellido de su pareja, como antecedente o causa de la filiación reclamada, integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en el plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada.

Esta consideración o razón de compatibilidad, como ya se ha apuntado, resulta también relevante a la hora de abordar el "interés legítimo" que debe presidir la amplia legitimación que se deriva de la posesión de estado. En efecto, en el presente caso, probado el propósito común de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida, así como la existencia de una posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, el consentimiento prestado en su momento, por la conviviente que no es la madre biológica del menor, vino investido por un claro interés moral o familiar plenamente legitimado en su aspiración de ser madre, cuya efectividad depende, precisamente, del éxito de la acción entablada.

Viabilidad de la acción y protección del interés superior del menor.

D) CONCLUSION:

1º) En el presente caso, conforme a los planteamientos de la cuestión ya expuestos, esta Sala no comparte la interpretación normativa que la sentencia recurrida realiza sobre el alcance de los hechos acreditados en orden a no estimar acreditada la posesión de estado alegada, de ahí que deba procederse a su revisión y pertinente estimación. Así, en primer término, en relación con la legitimación activa que de un modo amplio rige para el ejercicio de la acción (artículo 131 del Código Civil) ya ha resultado justificado el interés legítimo de su interposición sobre la base de los hechos y pruebas aportadas, sin que resulte necesaria la impugnación de la filiación ya determinada en favor de la madre biológica, pues no resulta contradictoria con la que se pretende reclamar; la ya citada STS de 5 de diciembre de 2013.

En segundo término, hay que señalar que la sentencia de Pleno de esta Sala, de 12 de mayo de 2011 (núm. 320/2011), que la propia sentencia recurrida trae a colación como antecedente necesario del presente caso, conforme también a lo constatado por ambas instancias en dicho procedimiento, declara unos hechos reveladores de la posesión de estado ahora alegada, entre otros, que existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, que la relación o trato con dicho hijo desde su nacimiento fue de madre y que resultó beneficiosa y complementaria para el niño, que así la reconocía.

Hechos no desacreditados por la sentencia recurrida que reconoce, conforme a lo probado en autos, "que tanto la madre biológica como la demandante se han preocupado del menor con igual dedicación" o que resulta acreditado que "durante un tiempo actuó como madre". En definitiva, hechos reveladores del "tractatus" como elemento impulsor de la posesión de estado, particularmente en los supuestos de reclamación de filiación no matrimonial, como en el presente caso (SSTS 17 de marzo de 1995 y 10 de noviembre de 2003).

Frente a ello, las consideraciones de la sentencia de Apelación se apartan de la esencia del objeto de debate, pues que la sentencia de Pleno citada, de 12 de mayo de 2011, considere que "la demandante no es la madre del menor" es una consecuencia lógica de la pretensión ejercitada en su momento, que no fue la reclamación de la filiación, sino el derecho de visitas, previamente establecido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Talavera. En parecidos términos, respecto de la referencia de la citada sentencia a la inaplicación del artículo 7.3 de la LTRHA que, en el presente caso, tal y como se ha justificado, resulta innecesaria en el curso de la acción de filiación no matrimonial aquí interesada.

Por otra parte, y como también se ha puntualizado, el curso de la acción ejercitada no escapa a la ponderación o ajuste que debe realizarse conforme al interés superior del menor y, por tanto, a las concreciones y funciones que el ordenamiento jurídico le asigna. En efecto, desde su configuración como principio constitucional, reforzado por los Textos internacionales de referencia, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, y Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo mediante Resolución A3-0172/92, así como por el propio desarrollo de la legislación nacional, Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, debe señalarse que, como salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS de 5 de febrero de 2013, núm.. 26/2013), su proyección sobre la protección de la vida familiar alcanza, sin distinción, a las relaciones familiares con independencia, como razón obstativa, de la naturaleza matrimonial o no de la misma, o al hecho de la generación biológica tomado como principio absoluto, en sí mismo considerado, de forma que incide en la existencia del lazo de familiaridad establecido con el niño permitiendo o favoreciendo su desarrollo conforme al libre desarrollo de la personalidad del menor.

A su vez, desde la pauta o función de tutela que despliega el interés superior del menor, su incidencia en los derechos y bienes jurídicos concurrentes también se manifiesta en el necesario juicio de ponderación realizado a tal efecto, de forma que en el curso de la acción de reclamación de filiación no matrimonial, que trae causa del empleo de las técnicas de reproducción asistida, el interés del menor representa un control o contrapeso para adverar el alcance del consentimiento prestado por la conviviente de la madre biológica.

Pues bien, en el presente caso, y en orden a la viabilidad de la acción ejercitada, debe concluirse, a la luz de los informes técnicos realizados, que ambas facetas concurren de forma positiva en la relación de familiaridad del menor con la demandante.

Fuente: Gonzalez Torres Abogados

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