El Real Decreto 413/2014, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos desarrolla los principios establecidos en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y regula las bases del nuevo sistema de retribución previsto para estas instalaciones. Dicho régimen retributivo se concretará, para cada instalación particular, en función de la "instalación tipo" a la que se asigne ésta y los "parámetros retributivos" que se determinen, a su vez, para cada instalación tipo. Este Real Decreto se complementará, por tanto, con la Orden Ministerial que establezca las instalaciones tipo y los parámetros retributivos.
El Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos ("el Real Decreto") ha sido aprobado el 6 de junio de 2014, con entrada en vigor el 11 de junio, pero con efectos desde el día 14 de julio de 2013.
Esta norma supone, respecto al régimen anterior, una profunda revisión de los fundamentos del régimen jurídico y económico de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos ("las Instalaciones") y modifica los derechos y obligaciones aplicables a las mismas, así como los procedimientos administrativos con ellas relacionados.
En lo que se refiere a la revisión de los fundamentos del régimen económico, el Real Decreto modifica completamente el sistema regulado por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial ("Real Decreto 661/2007") e introduce el denominado régimen retributivo específico, que complementará los ingresos que estas Instalaciones perciben por la venta de energía y que se aplica a todas ellas con independencia de su potencia.
En este nuevo marco, la norma reconoce un régimen retributivo específico para las Instalaciones que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico ("Real Decreto-Ley 9/2013") ("Instalaciones existentes") (DA 2ª).
Para las nuevas instalaciones o modificaciones de las existentes, el otorgamiento del régimen retributivo específico se establecerá mediante procedimientos de concurrencia competitiva que se ajustarán a los principios de transparencia, objetividad y no discriminación (artículo 11.3), siendo necesario que, mediante Real Decreto, se establezcan las condiciones, tecnologías o colectivo de instalaciones concretas que podrán participar (artículo 12). A estos efectos, el propio Real Decreto prevé ya un régimen retributivo específico para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnologías eólica y solar fotovoltaica, y modificaciones de las instalaciones eólicas existentes que se ubiquen en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares (DA 5ª). Asimismo, el Real Decreto prevé un régimen retributivo específico para un máximo de 120 MW aplicable a aquéllas instalaciones o modificaciones de tecnologías diferentes a la eólica, solar termoeléctrica y fotovoltaica que, cumpliendo los requisitos establecidos y sin haber sido inscritas en el registro de pre-asignación de retribución ni en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, hubieran presentado solicitud de inscripción en el registro de pre-asignación de retribución antes de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de pre-asignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos y que dispusieran de acta de puesta en servicio, con carácter definitivo, para la totalidad de la potencia, en los treinta días naturales posteriores al de la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico ("LSE") (DA 4ª).
Tanto en el caso de Instalaciones existentes, como de instalaciones nuevas (y modificación de las existentes), el nuevo régimen retributivo específico no se establece de forma individualizada para cada Instalación concreta, sino que gira en torno a los siguientes elementos (artículo 11.4,13.1, 13.2, 14.1):
La asignación, a cada Instalación concreta, de una instalación tipo, que representa un conjunto de instalaciones homogéneo y para el cual se fija un código.
El establecimiento de los denominados parámetros retributivos para cada instalación tipo (retribución a la inversión por unidad de potencia, retribución a la operación, vida útil regulatoria, número de horas de funcionamiento mínimo, umbral de funcionamiento, número de horas de funcionamiento máximas, entre otros).
De este modo, el régimen retributivo específico aplicable a cada instalación se obtendrá a partir de los parámetros retributivos de la instalación tipo que le corresponda (artículo 11.5 y DA 2ª).
En la clasificación de instalaciones tipo o fijación de parámetros retributivos – lo que tendrá lugar por Orden Ministerial – se podrán establecer diferenciaciones en función de la tecnología, potencia instalada, antigüedad; sistema eléctrico, así como cualquier otra segmentación que se considere necesaria para la aplicación del régimen retributivo (artículo 13.1 y DA 2ª).
En el caso de que una de las características a considerar para determinar la instalación tipo asignada sea la potencia, se tomará la potencia instalada de la Instalación, salvo que ésta pertenezca a un conjunto de Instalaciones en cuyo caso se tomará la suma de las potencias instaladas de las Instalaciones unitarias que formen parte de él. A estos efectos, formarán parte de un grupo de Instalaciones aquéllas que cumplan con los criterios especificados en el artículo 14.2 de la norma . Así, a modo de ejemplo, para las instalaciones de los grupos b.1 (solar), b.2 (eólica) y b.3 (geotérmica, hidrotérmica, aerotérmica, olas, mareas, etc.), aquéllas que cumplan los criterios enumerados a continuación: 1.º Que se conecten en un mismo punto de la red de distribución o transporte, considerando un único punto de la red de distribución o transporte, una subestación o un centro de transformación, o dispongan de línea o transformador de evacuación común o que se encuentren en una misma referencia catastral, considerada ésta por sus primeros 14 dígitos. 2.º Que la diferencia entre sus fechas de inscripción definitiva en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica no sea superior a 36 meses. En el caso de cumplirse los criterios 1.º y 2.º, cuando una instalación acredite que no existe continuidad entre ella y ninguna de las instalaciones que satisfacen dichos criterios, se considerará la potencia instalada unitaria de dicha instalación y no la potencia del conjunto de instalaciones. A estos efectos, se entiende que existe continuidad entre dos instalaciones, en el caso del subgrupo b.2.1, cuando la distancia entre alguno de los aerogeneradores de distintas instalaciones sea inferior a 2.000 m, y en el caso de los subgrupos b.1.1 y b.1.2, cuando cualquiera de los elementos físicos o edificaciones de distintas instalaciones disten menos de 500 metros.
Para el cálculo de los parámetros retributivos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español y los costes e inversiones deberán responder exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica (artículo 13.3).
En relación con las Instalaciones existentes, por Orden Ministerial se establecerán las equivalencias correspondientes entre las nuevas instalaciones tipo y la clasificación anteriormente vigente, de forma que a cada Instalación le corresponda una instalación tipo con unos parámetros retributivos. En aquellos casos en los que, con la información disponible, no sea posible determinar la instalación tipo asignada a determinados grupos o subgrupos de la clasificación anteriormente vigente, se asignará una instalación tipo por defecto. En el plazo máximo de tres meses desde la fecha de inscripción automática en el registro de régimen retributivo específico, los titulares de Instalaciones pertenecientes a dichos grupos y subgrupos deberán, en su caso, presentar una solicitud de modificación del tipo de instalación asignado por defecto (DT 1ª).
La norma regula las condiciones para la revisión de los parámetros retributivos. Estos podrán modificarse, según el caso, de forma anual, cada tres o cada seis años. En todo caso, el valor estándar de la inversión inicial y la vida útil regulatoria permanecerán invariables una vez reconocidos a cada instalación tipo (artículo 15 y 20.1 y 2).
De acuerdo con el artículo 11.2 de la norma, el nuevo régimen retributivo establecido persigue cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías y posibilitar la obtención de una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable. Pues bien, en cuanto al valor sobre el que girará la rentabilidad razonable, distingue la norma entre Instalaciones existentes e Instalaciones nuevas (y modificación de las existentes). Así, para las Instalaciones nuevas, el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable de la instalación tipo, antes de impuestos, se calculará como la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario de los 24 meses previos al mes de mayo del año anterior al de inicio del período regulatorio, incrementado en un diferencial. Para las Instalaciones nuevas la rentabilidad razonable del proyecto tipo durante el primer período regulatorio (hasta el 31/12/2019) girará, antes de impuestos, en torno al rendimiento medio de las Obligaciones del Estado a diez años, calculado como la media de las cotizaciones en el mercado secundario de los meses de abril, mayo y junio de 2013, incrementado en 300 puntos básicos (DA 1ª). Las revisiones del valor sobre el que girará la rentabilidad razonable aplicarán en lo que reste de vida útil regulatoria a las instalaciones tipo (artículo 19.1). Para las Instalaciones existentes, la rentabilidad antes de impuestos girará sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto 9/2013, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementado en 300 puntos básicos (DA 2ª).
Por otro lado, el régimen retributivo específico se compone de un término retributivo fijo por unidad de potencia instalada (retribución a la inversión o Rinv) (artículo 11.6.a) y un término retributivo a la operación (retribución a la operación o Ro) (artículo 11.6.b).
En este sentido, "la retribución a la inversión" es uno de los parámetros retributivos que han de fijarse para cada instalación tipo y se calculará de forma que permita compensar los costes de inversión que aún no hayan sido recuperados según la formulación del "valor neto del activo" (VNA) (artículo 16 y Anexo IV) y que no podrán ser recuperados por la venta de la energía en el mercado diario e intradiario en el período que le queda a la instalación hasta alcanzar su vida útil regulatoria ("vida residual de la instalación tipo" o VR) (artículo 16.1). Para el cálculo de los ingresos anuales procedentes de la retribución a la inversión de una Instalación, se multiplicará la retribución a la inversión (Rinv) de la instalación tipo asociada por la potencia con derecho a régimen retributivo específico, sin perjuicio de la corrección en función del número de horas equivalentes de funcionamiento (artículo 11.6).
La "retribución a la operación" (otro de los parámetros retributivos que han de fijarse para cada instalación tipo) se calculará de forma que, adicionada a la estimación del precio medio anual del mercado diario e intradiario, iguale a los costes estimados de explotación por unidad de energía generada en dicha instalación tipo (artículo 17.1). Mediante Orden Ministerial se podrá establecer el número de horas equivalentes máximas para las cuales la Instalación tiene derecho a percibir la retribución a la operación (artículo 17.2). Para el cálculo de los ingresos anuales procedentes de la retribución a la operación de una Instalación, se multiplicará, para cada período de liquidación, la retribución a la operación (Ro) de la instalación tipo asociada por la energía vendida en el mercado de producción en cualquiera de sus formas de contratación en dicho período, imputable a la fracción de potencia con derecho a régimen retributivo específico, sin perjuicio de la corrección en función del número de horas equivalentes de funcionamiento (artículo 11.6).
Adicionalmente al régimen retributivo específico, se prevé que, bajo determinadas circunstancias, aquéllas tecnologías susceptibles de ser instaladas en los sistemas eléctricos aislados de los territorios no peninsulares puedan percibir un incentivo a la inversión por reducción del coste de generación (artículo 18).
El Real Decreto prevé una serie de correcciones de los ingresos anuales procedentes de la retribución específica de una Instalación como consecuencia del número de horas equivalentes de funcionamiento de la misma. De este modo, en el caso de que el número de horas equivalentes de funcionamiento de la Instalación sea inferior al "umbral de funcionamiento" (parámetro retributivo que se establecerá en la correspondiente Orden Ministerial) de la instalación tipo en dicho año, la Instalación perderá el derecho al régimen retributivo específico de ese año (artículo 21.4.c). En el caso de que el número de horas equivalentes de funcionamiento de la Instalación se sitúe entre el "umbral de funcionamiento" y el "número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de la instalación tipo en dicho año" (parámetro retributivo), se reducirán proporcionalmente los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico (artículo 21.4.b). Además de la corrección anual descrita, se realizarán tres correcciones a cuenta de la corrección anual definitiva, que se llevarán a cabo al final del primer, segundo y tercer trimestre de cada año. Estas correcciones tendrán lugar en los mismos términos ya expuestos (artículo 21.5).
Asimismo, ha de tenerse en cuenta el denominado valor de ajuste. El Real Decreto prevé que mediante Orden Ministerial se establezcan dos límites superiores (LS1 < LS2) y dos límites inferiores (LI1 > LI2) en torno al precio estimado del mercado que ha sido considerado en el cálculo de los parámetros retributivos (artículo 22.1). De este modo, si el precio de mercado se desvía dentro de la banda estrecha comprendida entre LS1 y LI1, la Instalación corre con el riesgo del precio de mercado y no se hace corrección alguna; a partir de esa banda, y hasta alcanzar LS2 y LI2, la Instalación soporta sólo el 50% del riesgo (o bien retiene sólo el 50% del sobreingreso) producido por dicha desviación; Superados estos últimos valores extremos, para precios superiores a LS2 o inferiores a LI2, la Instalación no asume ningún riesgo de precio y se corrige toda la diferencia (artículo 22.2). El valor de ajuste por desviación en el precio de mercado se calculará de forma anual y se compensará durante el resto de la vida útil de la Instalación de acuerdo con el Anexo VI (art. 22.5).
Ha de tenerse en cuenta que cualquier modificación de la Instalación con derecho a régimen retributivo específico con posterioridad a la solicitud de inscripción en estado de explotación (vid. Infra) podrá dar lugar a la modificación del régimen retributivo en los términos establecidos en el Real Decreto (artículo 26.2).
En relación a la revisión de los procedimientos administrativos, la norma parte de la diferenciación entre el régimen administrativo para la obtención de las autorizaciones exigibles para su construcción, explotación y cierre; y el régimen administrativo para la obtención del régimen retributivo específico.
Así, y de forma similar a lo exigido por el derogado Real Decreto 661/2007, las Instalaciones deberán ser inscritas obligatoriamente en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Las Instalaciones con potencia superior a los 50 MW serán inscritas en la sección primera del registro y las Instalaciones de potencia igual o menor a los citados 50 MW, en la sección segunda (artículo 37.1).
Por otro lado, para la percepción del régimen retributivo específico, las Instalaciones deberán estar, además, inscritas en el Registro de régimen retributivo específico, cuya finalidad es el otorgamiento y adecuado seguimiento de la retribución específica de las Instalaciones (artículo. 43). Las inscripciones podrán realizarse en dos estados: (i) estado de pre-asignación: otorgará al titular el derecho a percibir el régimen retributivo específico siempre y cuando la Instalación sea inscrita en el registro en estado de explotación; (ii) estado de explotación: requerirá, entre otros requisitos, la previa inscripción en estado de pre-asignación y que la Instalación se considere totalmente finalizada en la fecha límite que se establezca en los términos previstos en el Real Decreto, para lo que habrá de disponer de certificado del encargado de lectura que acredite que se ha comenzado a verter energía eléctrica. Las Instalaciones existentes (o que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2013) quedarán automáticamente inscritas en el registro de régimen retributivo específico en estado de pre-asignación (si en el momento de realizar la inscripción no estuvieran dadas de alta en el sistema de liquidación) o explotación (si en el momento de realizar la inscripción sí estuvieran dadas de alta en el sistema de liquidación) (DT 1 ª).
En relación con los derechos de los titulares de estas Instalaciones, cabe destacar que, en determinadas condiciones, cuentan con la prioridad de despacho, de acceso y conexión. En el ámbito de las obligaciones, se rebaja de 10 a 5 MW el límite de potencia a partir del cual se impone a las Instalaciones o agrupaciones la obligación de adscribirse a un centro de control de generación (salvo en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares donde se rebaja el límite de 1 a 0,5 MW). En este sentido, para las Instalaciones que con anterioridad a esta norma no estuvieran sujetas a dicho requisito, se establece un plazo hasta el 31 de mayo de 2015 para adaptarse al cumplimiento de dicha obligación (DT 7ª). El régimen de energía reactiva se convierte definitivamente en una penalización en el caso de que las Instalaciones no se mantengan en el rango de potencia establecido. Todas las Instalaciones (o agrupaciones) con potencia instalada mayor de 1 MW deberán enviar telemedidas al operador del sistema en tiempo real. En relación con el cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión, se mantiene la obligación para las instalaciones eólicas y para las fotovoltaicas (instalaciones o agrupaciones) con potencia superior a 2 MW (artículos 6 y 7).
En relación a otras cuestiones, cabe destacar que se modifica el concepto de potencia instalada. En todo caso, para las Instalaciones existentes, la potencia instalada tomará como valor el de la potencia nominal que le correspondía conforme al Real Decreto 661/2007 (artículo 3 y DT 1 ª).
El Real Decreto reorganiza las categorías, grupos y subgrupos en que se clasifican las Instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la norma del derogado Real Decreto 661/2007 (artículo 2) y desaparece el grupo c.3. Adicionalmente, se contemplan nuevas tecnologías como la hidrotérmica y la aerotérmica (grupo b.3).
La norma regula el procedimiento a seguir para realizar las reliquidaciones correspondientes al período que va desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2013 y la entrada en vigor de esta norma (DT 8ª).
Finalmente, la norma establece que los productores podrán operar bien directamente, bien a través de un representante a los efectos de su participación en el mercado de producción y de los cobros y pagos de los peajes, del régimen retributivo específico y, en su caso, de los cargos. El representante elegido deberá ser el mismo a todos los efectos citados y la modalidad de representación deberá necesariamente coincidir a los efectos de las liquidaciones del operador del mercado y del régimen retributivo específico (artículo 9 y 54).
De acuerdo con lo expuesto, esta norma supone un verdadero cambio del régimen económico previsto en el derogado Real Decreto 661/2007 y un importante recorte en los ingresos de las antiguas instalaciones de régimen especial. En este sentido, cabe señalar que, al tener la norma rango reglamentario, cabría interponer recurso contencioso-administrativo directo ante el Tribunal Supremo, recurso administrativo y contencioso administrativo frente a actos de aplicación del mismo, reclamaciones de responsabilidad patrimonial e incluso, en determinados casos, demandas arbitrales al amparo del Tratado sobre la Carta de la Energía.
Luis Castro, Partner y Maite Martín, Senior Associate
