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¿Qué hombre hay de vosotros que si su hijo le pide pan, le dará una piedra? (Mt. 7:9; Lc 11:11)

En un trabajo publicado con Jesús Alfaro nos ocupamos de repasar la jurisprudencia relativa al abuso de la mayoría que, sistemáticamente, reserva los beneficios, ya que es la figura del abuso de derecho la utilizada por los jueces para atajar las decisiones societarias de atesorar los beneficios en lugar de repartirlos entre los socios.

El punto de partida obvio es el de la legitimidad de cualquier decisión de atesorar (ex art. 273.1 LSC) salvo que esta pueda calificarse como abusiva, lo que exige al impugnante probar que el acuerdo social no responde a otra finalidad que la de perjudicar a la minoría. La aplicación por nuestros tribunales de la business judgment rule, esto es, el principio de que los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales se traduce, en la práctica, en que cualquier justificación mínimamente razonable para el atesoramiento (incluso en casos de dilatados períodos temporales sin repartir dividendos) suele ser suficiente para declarar la validez del acuerdo. El resultado práctico de este planteamiento es conocido: es posible impugnar acuerdos contrarios al reparto de dividendos pero no es tan fácil que se declare abusivo el acuerdo de atesoramiento y, en el mejor de los casos, aun cuando se consiga una declaración de nulidad del acuerdo, otra vez por aplicación de la business judgment rule, la nulidad no suele ir acompañada de un reconocimiento judicial del derecho del impugnante a la efectiva entrega del dividendo que debiera haberse declarado.

Esto es lo que ha sucedido en la SAP de Barcelona de 7 de mayo de 2014. La socia minoritaria de una SL (con un 30% del capital social) impugna el acuerdo social de aplicación de resultado del ejercicio 2010. Su ex marido, administrador de la sociedad, es titular del 70% del capital social restante.

La demandante alega que el conflicto personal mantenido con su ex marido se ha trasladado a la sociedad y que la reserva sistemática de los beneficios no está justificada por la situación financiera de la compañía. Sobre la base de un informe pericial contable, demuestra que “las reservas legales aparecían plenamente cubiertas”. Y pide al tribunal que condene a la sociedad, al amparo del 348bis LSC, a pagarle una cantidad equivalente al 30% de los beneficios obtenidos por la sociedad desde 2003 a 2010.

Frente al criterio de la sentencia de primera instancia, la Audiencia hace valer “la contundente conclusión” del dictamen pericial:

no existe ninguna limitación para la distribución de dividendos (...) en el período analizado.

Se cumplen los requisitos establecidos en la Ley de Sociedades de Capital por cuanto los balances de la sociedad no muestran pérdidas de ejercicios anteriores pendientes de compensar…

… la sociedad no tiene gastos de establecimiento, gastos de investigación y desarrollo y fondo de comercio pendientes de amortizar y a 31 de diciembre de 2010, los fondos propios de la sociedad son los siguientes. 23.800,08 euros, reservas 1.108.299, 11 euros y los fondos propios 1.133.257,78 euros; …

… la sociedad muestra liquidez suficiente a corto plazo para haber atendido el pago de dividendos en cada ejercicio;

… la falta de reparto de dividendos no está justificada por la realización de grandes inversiones y/o por el pasivo de la sociedad …

… las inversiones a largo plazo realizadas, tanto de inmovilizado material como inmovilizado financiero se encuentran sobradamente cubiertas con los fondos propios disponibles de la sociedad, y tampoco se observa ningún pasivo de importe significativo que no pueda ser atendido en sus correspondientes vencimientos».

… la sociedad “está muy por encima de los parámetros considerados como óptimos para la empresa, con lo que incluso se podría entender que la empresa corre el «riesgo» de tener activos ociosos

y concluye, a su vez, que el acuerdo de aplicación de resultado resulta nulo por infringir el art. 7.2 Cc

al no haber quedado acreditada justificación alguna para el no reparto de dividendos a los socios de la sociedad demandada”.

Pero, no estima la demanda en cuanto a imponer a la sociedad la obligación de repartir porque – dice la Audiencia - 

no puede sustituirse la voluntad de la junta sobre el alcance del quantum ahora pretendido. De ahí que, aun habiéndose declarado abusivo el acuerdo de reparto de beneficios por no resultar justificado, no procede esa reclamación dineraria sino solo la pretensión declarativa de nulidad”.

A nuestro juicio, y sobre la base de aplicar la business judgment rule, podría justificarse la decisión de la Audiencia si no hubiera quedado suficientemente acreditado (i) que la cantidad no se corresponde con un criterio fijo de reparto de beneficios prefijado en los estatutos de la demandada, o (ii) aún sin fijación estatutaria, que tampoco se corresponde con una eventual política de reparto de dividendos consolidada durante años en la sociedad que permita a la Audiencia reconocer el derecho a esa cantidad, sin discrecionalidad alguna por su parte, o (iii) que el art. 348bis LSC, vigente al momento de la interposición de la demanda, a cuyo amparo se solicita la reclamación dineraria, no atribuye al socio el derecho a reclamar el porcentaje de su participación en la totalidad de los beneficios obtenidos desde 2003.

Pero  no se comprende que, habiendo ejercitado la socia minoritaria una acción de reclamación de cantidad sobre la base del art. 7.2 Cc, la Audiencia no haya obligado a la sociedad a adoptar un acuerdo positivo de reparto (ex art. 708 LEC).

En realidad, lo que la socia minoritaria solicita es la ejecución del contrato de sociedad, esto es, el cumplimiento específico del contrato. La negativa cualificada por su carácter abusivo a repartir beneficios constituye en última instancia un atentado a la causa negocial lucrativa del contrato de sociedad y al derecho abstracto al beneficio, esto es, al derecho esencial del socio a la participación en el reparto de las ganancias de la sociedad antes de la liquidación (art. 1665 Cc).

Es cierto que el art. 204 LSC relativo a la impugnación de acuerdos sociales solo se refiere a la nulidad o anulabilidad de los acuerdos pero, sin duda, el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los jueces a no dar piedras cuando se está pidiendo pan y, por tanto, a permitir a los socios minoritarios ejercer cualesquiera acciones o remedies disponibles para un contratante que contempla cómo su contraparte incumple el contrato, tales como la indemnización de daños, la rectificación, la remoción de efectos, etc. Que la Ley de Sociedades de Capital no recoja expresamente la posibilidad de ejercitar tales acciones no quiere decir que los socios o la sociedad no estén legitimados para ejercitarlas si las normas generales del Derecho de los contratos o de la responsabilidad extracontractual las reconocen. Así lo ha entendido el legislador cuidadoso de la Ley de Competencia Desleal y, por fin, el legislador societario en materia de responsabilidad de administradores tal como se plasma en la reforma en curso.

Hay más. Cuando los demandantes no incluían en su petitum la condena a la sociedad a repartir dividendos, los jueces, sobre la base del principio dispositivo que rige en el proceso civil, debían negarse a realizar tal pronunciamiento. Pero, si el demandante lo pide, no es ya que los jueces puedan realizar pronunciamientos de condena en el marco de un proceso de impugnación de acuerdos sociales. Es que vienen obligados por el art. 24 CE y, más concretamente, por el art. 7.2 Cc que dispone que el abuso de derecho “dará(n) lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”. No parece que en el caso enjuiciado, la Audiencia haya adoptado ninguna medida que permita acabar con el abuso del mayoritario.

Por Aurora Campins, Senior associate