A diario las empresas suministradoras, en concreto las que prestan suministro de energía eléctrica como es el caso de las sociedades pertenecientes al grupo empresarial cuyos intereses defiendo desde este despacho profesional, se encuentran atrapadas por contratos de suministro celebrados con mercantiles que son declaradas en concurso de acreedores durante la vigencia de los mismos, y la imposibilidad de resolverlos en caso de incumplimiento de éstas, con la consiguiente obligación de prestar un suministro, a sabiendas de que en muchos casos no va a ser abonado.
El contrato de suministro de energía eléctrica, con independencia de que tiene un indudable aspecto administrativo, en cuanto a servicio público prestado por empresas privadas bajo control de la Administración –de ahí que la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 exija a los Estados miembros el deber de garantizar en determinados supuestos “el derecho a un servicio universal”-, en todo caso, se caracteriza civilmente como aquel por el que la proveedora se obliga a proporcionar al abonado, de manera continua, energía eléctrica en la potencia contratada y el abonado a pagar por ella el precio pactado en las fechas estipuladas. Le resultan aplicables las reglas referidas en la Ley Concursal a los contratos de tracto sucesivo.
El art. 62.1 de la Ley Concursal dispone que: “la declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso”. De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior.
En nuestro Derecho positivo no se define lo que debe entenderse por contrato de tracto sucesivo, afirmando la doctrina que tiene tal carácter aquel por el que un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente de forma más o menos permanente en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable, dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato. Constituyen los contratos de suministro el paradigma de los de tracto sucesivo, por lo que resultan aplicables al mismo las reglas referidas a estos en la Ley Concursal.
A diferencia de otros ordenamientos que recogen un concepto general del contrato de suministro –como el italiano que en el art. 1.559 CC establece que “la somministrazione è il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell’altra, prestazioni periodiche o continuative di cose” (suministro es el contrato por el que una parte se obliga, a cambio de un precio, a ejecutar a favor de otro, una prestación continua o periódica), nuestro Código Civil carece de una definición general de dicho contrato, si bien el art. 9.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dispone que “en todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes: a)Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario son que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades de adquirente”.
La acción de resolución contractual viene regulada en el art. 1.124 del Código Civil, que estable que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Con relación a este precepto el Tribunal Supremo ha señalado que: “…reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción resolutoria la prueba de los siguientes requisitos:
a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.
b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.
c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.
d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine.
e) Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.”
Con carácter general es posible establecer una resolución del contrato por incumplimiento judicial y extrajudicial; es decir, se admite la posibilidad de que las partes acuerden la resolución del contrato sin necesidad de acudir a la vía judicial, si bien la reticencia de la contraparte a la resolución del contrato requiere necesariamente acudir a la vía judicial para que se acuerde la resolución. Es posible, así, la resolución unilateral del acreedor que notifica a la contraparte la decisión de resolver el contrato por no haber cumplido sus obligaciones, pero siempre supeditado a la procedencia judicial de la resolución cuando la parte contraria no la acepta, decidiendo en última instancia la resolución judicial la procedencia de la voluntad rescisoria.
Sin embargo, cuando la parte incumplidora está declarada en concurso de acreedores, la solución es distinta. En este punto no cabe admitir la posibilidad de resolución unilateral, sino que solo cabe la resolución del contrato por vía judicial, porque el art. 62.2 L.C. estable que la acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso. En este punto, es necesario recordar que en sede concursal se concede al juez facultades especiales inspiradas en el principio de interés del concurso (art. 62.3 L.C.) y esa posibilidad, tiene una importancia esencial porque permite continuar el contrato si es lo más conveniente para la satisfacción de los intereses del concurso (por ser esencial para la continuación de la actividad empresarial, para el cumplimiento del convenio o para generar más ingresos con los que pagar a los acreedores). Si admitiéramos la posibilidad de resolución unilateral al margen del juez del concurso, se estaría privando de una facultad esencial para el concurso, por lo que ha de considerarse necesario instar la resolución judicial, admitiéndose también una posterior homologación judicial.
Puede afirmarse que la declaración de concurso no afecta a la facultad de resolver los contratos de tracto sucesivo, de tal forma que, a tal fin, es irrelevante que el incumplimiento resolutorio, tanto del concursado como del tercero, se hubiera producido antes o después de la declaración de concurso, ya que aquella declaración no produce efectos depuradores de incumplimientos anteriores ni expropia al contratante cumplidor de la facultad de desistir unilateralmente en caso de incumplimiento resolutorio de la contraparte. Dicho sea de otra forma, dada la existencia de una relación unitaria, el incumplimiento resolutorio anterior a la declaración de concurso permanece y el contrato sigue incurso en causa de resolución con posterioridad a la misma.
Y si bien es cierto que el art. 62.3 L.C. establece como digo que “aunque exista causa de resolución, el Juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado”, sin embargo ello no justifica la conservación de aquellos contratos de trato sucesivo, principalmente los de suministro que (1) gravan de modo intenso a determinado acreedor (suministrador), (2) respecto de los cuales pueda afirmarse que existe una alta probabilidad de que el concursado siga incumpliéndolos, (3) y que no están ya al servicio de la actividad empresarial, salvo que el concursado (o la administración concursal) acredite que la continuidad de la explotación permitirá razonablemente atender las deudas pasadas y las que se generen en el futuro, o que en la masa existen bienes suficientes para atenderlas, ya que en otro caso, se condenaría al acreedor-suministrador a empobrecerse de presente y de futuro, sin posibilidad razonable de cobrar lo que ya se le debe y la deuda que seguirá generándose en el futuro. Es por todo ello que por parte de la administración concursal deberá acreditarse las razones por las que el mantenimiento del suministro es indispensable para la buena marcha del concurso.
Por último y en cuanto a las “… prestaciones debidas…”, la doctrina y la jurisprudencia se muestran divididas sobre el significado que debe darse a dicha expresión, ya que mientras un sector sostiene que se refiere a las que “deba realizar el concursado” y, en consecuencia, a las generadas después de declarado en concurso, otro entiende que el precepto debe interpretarse en su sentido literal, comprensivo de la totalidad de las prestaciones sin discriminación alguna entre las anteriores y las posteriores.
La interpretación literal de la norma, primero de los criterios aplicables a tenor del art. 3.1 del Código Civil, apunta claramente a que todas las prestaciones debidas por el concursado sean a cargo de la masa, lo que confirma un análisis sistemático de la misma, en relación con el apartado 4 para los supuestos en los que se acuerda la resolución –en cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa”- a lo que hay que añadir que, en otro caso, la previsión devendría absolutamente superflua teniendo en cuenta que el art. 84.2 L.C estable que “tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: 5 Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso(…) 6. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (…)”.
Rosario Torrente López
Artículo publicado en Lawyerpress
