Roberto Giralt y Estela Pereira – Abogados de Bufete B. Buigas Abogados Asociados
La Ley Concursal prevé la responsabilidad patrimonial de los Administradores, los liquidadores y representantes legales de la Sociedad en aquellos casos en los que el concurso es calificado como culpable. Según el artículo 164 de la Ley, un concurso es culpable cuando ha mediado dolo o culpa grave por parte del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia de la compañía. A estos efectos, el segundo apartado del articulo 164 establece una serie de supuestos en los que, en todo caso, el concurso se considerará culpable (e.g. doble contabilidad o contabilidad irregular; inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso; apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio; alzamiento de la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de acreedores; salida fraudulenta del patrimonio en los dos últimos años anteriores a la declaración del concurso de bienes o derechos; simulación de situación patrimonial ficticia) y el articulo 165 determina unas situaciones las cuales, en caso de concurrir, harán presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave, y por tanto, la calificación del concurso como culpable. La primera de estas presunciones iuris tantum opera cuando los representantes legales, Administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso, que viene impuesto al deudor por el apartado 1 del artículo 5, en un plazo no superior a los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. En este sentido, la ley ofrece otra presunción iuris tantum en el apartado segundo del artículo 5 al presumir que el deudor ha conocido su estado de insolvencia si ha acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a los acreedores a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.
El mencionado artículo otorga la posibilidad a los acreedores de la Sociedad de solicitar el concurso basándose en que la misma se halla en un estado de “incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades”. Por lo tanto, y centrándonos en las dos primeras situaciones, bastante frecuentes en la actualidad, el incumplimiento generalizado de pago de las obligaciones tributarias y de cuotas de la Seguridad Social durante tres meses faculta a los acreedores de una Sociedad a instar el concurso necesario.
Así, ante tal situación de incumplimiento generalizado, la Sociedad puede encontrarse en dos escenarios: que algún acreedor inste concurso necesario basándose en la misma o bien, que opere la presunción de que el Administrador ha conocido su estado de insolvencia y por tanto, inicie el cómputo del plazo de dos meses para solicitar concurso voluntario, bajo pena, en caso de incumplir el plazo, de que el concurso sea calificado culpable y se determine la responsabilidad patrimonial del Administrador. Es por tanto, evidente, la importancia de mantener estas cuestiones bajo un riguroso control.
En efecto, la ley prevé que los Administradores de hecho o de derecho, tanto los actuales como aquellos que hayan ocupado el cargo en los últimos dos años, respondan personalmente con su patrimonio presente y futuro de los créditos o la parte de los mismos que los acreedores concursales no consigan satisfacer acudiendo a la masa activa. Además, la sentencia que califique el concurso como culpable determinará también la inhabilitación de los Administradores para administrar patrimonios ajenos durante un periodo de entre dos y quince años, así como la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales pudieran corresponderles y la devolución de los bienes o derechos obtenidos indebidamente del patrimonio de la Sociedad o de la masa activa, además de la indemnización por los daños y perjuicios causados.
En este sentido, destaca la importancia de la posibilidad prevista en el apartado 3 del artículo 48 de que el juez del concurso, de oficio o a instancia del Administrador concursal, adopte medidas cautelares en cualquier estadio del procedimiento, sobre el patrimonio del Administrador (de hecho o de derecho, actual o que hubiera ejercido el cargo en los dos años anteriores a la declaración del concurso). Para que el juez pueda adoptar dichas medidas será necesaria la existencia de una presunción fundada de que el concurso será calificado culpable, así como que el activo de la concursada podrá ser insuficiente para cubrir la percepción de los créditos.
Ante esta regulación, se hace patente la enorme responsabilidad que puede derivarse para los Administradores de una compañía en caso de que el concurso sea calificado culpable, lo que, como hemos expuesto, puede darse si opera la presunción comentada en caso de incumplimiento generalizado del pago de las obligaciones tributarias y a la Seguridad Social durante tres meses, en cuyo caso, el Administrador debería proceder a la solicitud del concurso en un plazo no superior a dos meses, al entenderse que ha conocido entonces el estado de insolvencia. Es de gran importancia, pues, para los Administradores, estar pendientes de la evolución del cumplimiento de dichas obligaciones, así como de la evolución global de la compañía para, en caso de ser necesario, instar en concurso en un estadio en el que aún sea posible la recuperación de la empresa, y no cuando la situación es tan extrema que sólo es posible la liquidación y las esperanzas de sobrevivir al concurso son escasas, así como para evitar la posibilidad de que el concurso sea calificado de culpable.
