Se ha suscitado bastante debate sobre la responsabilidad penal que se pudiera derivar de distintas situaciones producidas en relación con la epidemia de COVID-19.
Con intención divulgativa, no en absoluto doctrinal, voy a intentar arrojar algo de luz sobre algunas cuestiones concretas:
Cuestión 1: ¿Pudieron cometer delito las autoridades no prohibiendo las manifestaciones del 8-M?
Cuestión 2: ¿Cabe atribuir delito a quien contagia a otros la enfermedad?
Cuestión 3: ¿Puede ser considerado delito no respetar el confinamiento?
Cuestión 4: Por último, aunque no se refiera estrictamente a responsabilidad penal, ¿cabe que los afectados por COVID-19 reclamen a la Administración indemnización por daños?
Vaya por delante que el derecho de manifestación es un derecho fundamental previsto en el art. 21 de la Constitución Española. A pesar de ello, en el apartado 2 del mismo artículo se establece que, para el ejercicio de este derecho fundamental, se dará comunicación previa a la autoridad, que podrá prohibirlo cuando existan razones fundadas por posible alteración del orden público, entendido en sentido amplio, con peligro para personas o bienes.
Por si cupiera alguna duda al respecto de la capacidad del poder ejecutivo para limitar el derecho de manifestación, el Tribunal Constitucional tiene declarado que se puede restringir o prohibir el derecho de reunión y manifestación cuando su ejercicio conlleve una desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos también protegidos por nuestra Constitución (como, en lo que afecta al caso del COVID-19, es el derecho a la protección de la salud reconocido en su art. 43).
Es importante también resaltar de inicio que en nuestro Código Penal no está tipificada como delito la propagación de enfermedades a través del contagio.
Por consiguiente, la incriminación de conductas que supongan la transmisión de una enfermedad solo cabe vía delito de lesiones (arts. 147 y ss. CP) o delito de homicidio en alguna de sus formas (arts. 138 y ss. CP).
Para poder apreciar una conducta penalmente reprochable de las autoridades no prohibiendo las manifestaciones del 8-M habría que probar, en primer lugar, que antes de su celebración -no a posteriori- las autoridades tenían suficientes datos indicativos de que las concentraciones de personas introducían un riesgo significativo para la salud de los ciudadanos, que se podía concretar en un resultado de lesiones a las personas o incluso de fallecimientos.
Para apreciar responsabilidad penal, además, ese riesgo introducido por la omisión de las autoridades (por no prohibir las manifestaciones) habría de ser considerado como un riesgo “no permitido”.
¿Cuándo se considera que un riesgo es no permitido?
Un riesgo es en todo caso no permitido, de forma evidente y clara, cuando se introduce vulnerando una norma de actuación legal o formal objetiva.
Se ha argüido que las autoridades españolas contaban con un informe del ECDC (European Centre for Disease Prevention and Control), de fecha 2 de marzo, que desaconsejaba las reuniones masivas de personas.
Este autor se ha preocupado en leer dicho informe, observando que la única recomendación al respecto de concentraciones de personas está formulada en su página 13, en términos –a mi juicio- ambiguos y solo aplicables en casos excepcionales.
Pero incluyo aquí el enlace al informe en cuestión para que el lector pueda formarse su propio juicio al respecto.
Evidentemente, si las autoridades hubiesen incumplido una norma legal, o incluso una recomendación clara y taxativa de actuación emitida por una entidad de incontestable autoridad sobre salud pública, por ejemplo el referido ECDC, resultaría evidente que el riesgo introducido fue un riesgo no permitido.
Pero las cosas no siempre son tan nítidas, ¿se pudo crear un riesgo no permitido incluso sin vulnerar una norma de aplicación objetiva?
Pues sí, sin vulnerar una norma aplicable también se puede introducir un riesgo no permitido.
Para valorarlo, de acuerdo con la doctrina de la imputación objetiva, que es la relevante al respecto, hemos de hacer un ejercicio de representación y situar imaginariamente a una persona media ideal en ese día, el 8-M por la mañana, antes de las manifestaciones.
A continuación, proporcionarle la información con la que en ese momento contaban o debían contar las autoridades.
Para, por último, preguntarnos si -a juicio de esa persona media ideal situada en esa mañana- no prohibir las manifestaciones conllevaba un riesgo para la salud pública por encima del permisible.
Si de ese ejercicio de representación resultase que esa persona media ideal apreciara riesgo por encima del tolerable, habría de considerarse el riesgo introducido por la omisión de prohibición de las autoridades como riesgo no permitido.
No obstante, me temo que la cuestión no termina aquí. Introducir un riesgo no permitido es necesario pero no es suficiente para atribuir responsabilidad penal.
Supuesto que el riesgo introducido por las autoridades no prohibiendo las reuniones masivas fue un riesgo no permitido, la siguiente cuestión a discriminar es si ese riesgo no permitido tuvo como resultado directo (causa-efecto) un incremento de los contagios de COVID-19, con las consecuencias que el contagio ya sabemos que trae consigo (en muchos casos lesiones y, en ocasiones graves, la muerte).
Discriminar esa relación de causalidad requiere de prueba pericial forense, es decir del dictamen de una institución o profesional especializado determinando la producción de un resultado lesivo en X personas por causa del riesgo introducido por la conducta, en este caso omisiva, de las autoridades no prohibiendo las manifestaciones.
Todo lo anterior es aplicable al supuesto, entendido como el más plausible por ser el más lógico y razonable, de que las autoridades pudieron ser imprudentes no prohibiendo, pero que de ninguna manera les movió dolo (consciencia y voluntad de dañar a los ciudadanos favoreciendo un contagio masivo), siquiera fuera dolo eventual (aceptación de una probable consecuencia de daño a la población, aunque este daño no fuera pretendido activamente).
La apreciación de dolo, aún eventual, abriría la posibilidad a apreciar delito de lesiones o de homicidio en grado de tentativa, aun cuando no se pudiese probar la relación causa-efecto de la no prohibición de las manifestaciones con un resultado de lesiones o fallecimientos por contagios de COVID-19. Y esto es porque los delitos dolosos –no así los imprudentes- admiten la punición en grado de tentativa.
En cualquier caso, siendo la existencia de dolo algo en principio descartable, la mera imprudencia (la introducción de un riesgo no permitido) sí que puede ser ciertamente reprochable penalmente como delito de lesiones o de homicidio imprudentes.
Eso sí, al no caber la apreciación en grado de tentativa de los delitos imprudentes, estos requieren la producción de un resultado (en este caso, lesiones y fallecimientos) causado inequívocamente por la infracción del deber de cuidado.
En resumen, descartando de plano dolo en las autoridades, para apreciar en ellas delito de lesiones o de homicidio imprudentes por no prohibir las manifestaciones del 8-M, ha de valorarse que introdujeron un riesgo no permitido ex ante (situándonos ese día) y que dicho riesgo produjo directa e inequívocamente un resultado lesivo, en forma de contagios que tuvieron como consecuencia lesiones y fallecimientos.
Finalmente, si cupiese apreciar delito en la conducta, habría de determinarse cuál fue el grado de participación de las personas responsables: quién o quiénes tenían el dominio sobre la decisión, quién participó en la toma de esa decisión y en qué grado, así como si hubo proposición, inducción o favorecimiento a la toma de esa decisión que conllevaba infracción del deber de cuidado.
Adicionalmente, es muy relevante considerar que, para que se llegase a condenar a las autoridades (al igual que a cualquier persona en cualquier causa penal), las pruebas y los informes técnicos que se pudieran desplegar habrían de llevar a un tribunal juzgador a “la convicción, más allá de toda duda razonable” del cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos anteriores.
Esto es por el sacrosanto principio in dubio pro reo, consagrado como derecho fundamental en nuestra Constitución en el derecho a la presunción de inocencia recogido en su art. 24.
La apreciación de dolo -no así la mera imprudencia- abriría también la posibilidad de imputar a las autoridades un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, consistente en dictar una resolución manifiestamente injusta a sabiendas de que lo es.
Este delito no admite la comisión imprudente, por lo que es requisito esencial para su apreciación la existencia de dolo, siquiera eventual.
En el caso de la no prohibición de las manifestaciones del 8-M, apreciar como cumplidos todo el cúmulo de los requisitos anteriores para poder atribuir a las autoridades responsabilidad penal es harto incierto e improbable, a juicio de quien firma.
En consecuencia, no auguro mucho recorrido a las denuncias y querellas que, por lo que se desprende de informaciones periodísticas, ya se han presentado al respecto.
Para intentar arrojar luz sobre esta cuestión, consideremos dos situaciones hipotéticas:
En el primer caso se aprecia claramente dolo en el sobrino, cuya intención decidida es propiciar la muerte de su tío.
Además, considerando la avanzada edad del tío y sus patologías previas de carácter respiratorio y cardíaco, el riesgo que introduce el sobrino contagiado con su conducta tosiendo encima de su tío ha de considerarse un riesgo no permitido (una persona media ideal consideraría sin duda esa conducta como aberrante).
Por último, el hecho de que el tío, a pesar de todo, no llegue a sufrir daño alguno, es absolutamente ajeno a la voluntad del sobrino, que ha desplegado todos los actos que con una alta probabilidad deberían provocar el fallecimiento de su tío.
A la vista de todo lo anterior, en los hechos cabe apreciar delito aun cuando el tío no se llegue a contagiar o, contagiado, la enfermedad no le produzca daño alguno.
Este delito sería el de homicidio doloso en grado de tentativa acabada.
Si el tío, a consecuencia del contagio, padeciese síntomas pero no falleciese, el delito imputable al sobrino sería delito consumado de lesiones en concurso con delito de homicidio en grado de tentativa.
Y si el tío falleciese a consecuencia de la enfermedad, delito de homicidio doloso consumado.
En el segundo caso, parece que no cabe apreciar dolo en el anfitrión, ni siquiera eventual. El padre de la novia no tiene ninguna intención de dañar a sus invitados y cabe pensar que ni siquiera se representa la posibilidad concreta de que alguno o algunos de ellos padezcan lesiones o puedan llegar a fallecer como consecuencia de asistir a su fiesta.
No obstante, cabe discutir si su decisión fue imprudente, si su empecinamiento en celebrar la fiesta introdujo un riesgo que ha de considerarse como riesgo no permitido.
Cabiendo solamente delito imprudente, valen para el caso idénticas consideraciones a las ya reseñadas para la no prohibición de las manifestaciones del 8-M.
Es decir, para que la imprudencia, la introducción del riesgo no permitido, sea delictiva, ha de producir un resultado lesivo, se han de producir contagios en la fiesta que resulten en lesiones, o incluso fallecimiento, de alguno o algunos de los invitados.
Y esa relación causa-efecto ha de ser inequívoca e indubitable, lo cual en la práctica resultaría de muy difícil prueba (¿no podrían haberse contagiado los afectados antes o después de la fiesta?).
De manera que para atribuir al anfitrión delito imprudente de lesiones o de homicidio, habría de apreciarse que el riesgo que introdujo celebrando la pedida de su hija fue un riesgo no permitido y que, además, tuvo como resultado directo e indiscutible que alguno o todos los invitados sufrieran lesiones o falleciesen por coronavirus.
Una situación interesante es que el anfitrión llamase por teléfono a sus invitados la mañana del día de la fiesta, les advirtiese de que tenía síntomas de probable afección por coronavirus, pero que estos aceptasen voluntaria y libremente acudir a la fiesta.
El art. 155 del Código Penal establece, para los delitos de lesiones, una rebaja en la sanción al autor (de uno o dos grados menos) cuando media el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del afectado.
Además, el Tribunal Supremo tiene declarado que ha de considerarse mera autopuesta en peligro del afectado, con total exención de responsabilidad al proponente o ejecutante (en este caso, total exención de responsabilidad al anfitrión de la fiesta), cuando se reúnan las siguientes notas:
En resumidas cuentas, no es descartable que al papá anfitrión se le pueda imputar responsabilidad penal aunque advierta previamente a sus invitados de su afección por coronavirus.
Para verse eximido totalmente de ella, habrían de darse las condiciones a) a d) anteriores.
Como desgraciadamente todos sabemos muy bien, el art. 7 del R.D. 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma debido al COVID-19, establece límites a la libre circulación de las personas.
Voy a pasar de puntillas sobre la cuestión de si lo dispuesto es más una suspensión que no una mera limitación del derecho fundamental a la libre circulación de las personas, suspensión que excede la previsión constitucional de medidas previstas para el estado de alarma, requiriendo la declaración de estado de excepción.
Esta discusión habría de ser objeto de un trabajo específico y mejor por un experto en Derecho constitucional que por un penalista.
Así que, volviendo a la pregunta de si puede ser considerado delito no respetar el confinamiento, la primera clave es la diferenciación entre delito y mera infracción administrativa.
Supongamos que una persona es parada por la policía en la calle y las razones que esgrime el ciudadano para justificar el haber salido de su casa no están comprendidas, a juicio del agente de la autoridad, entre las excepciones previstas en la norma que implanta el estado de alarma.
Hasta aquí, lo ocurrido no puede dar lugar más que a una admonición del policía al ciudadano conminándole a que se dirija a su casa y al levantamiento de un atestado o denuncia que el agente ha de remitir al órgano competente, probablemente la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma correspondiente, para que esta, si lo considera procedente, inicie el procedimiento administrativo sancionador.
No está meridianamente claro en qué precepto legal cabe fundamentar la sanción administrativa que pudiera proceder.
Cabría hacerlo en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, que establece multa de 601 a 30.000 euros por desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando la resistencia o desobediencia no sean constitutivas de delito.
Asimismo, cabe que la sanción administrativa sea por infracción de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que establece multas de 3.001 a 60.000 euros por incumplir instrucciones recibidas de la autoridad competente, si comporta daños para la salud.
Y también puede fundamentarse la sanción administrativa en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, que prevé multa de 1.501 a 30.000 euros por incumplimiento de prohibiciones efectuadas por órganos competentes.
En teoría, y dependiendo del comportamiento concreto del ciudadano ante las indicaciones o exigencias de los agentes que lo paren por la calle, podría caber la apreciación de delito de resistencia o desobediencia a la autoridad (art. 556 CP), llegando en casos de violencia a poderle imputar delito de atentado a la autoridad (art. 550 CP).
Para apreciar delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, la conducta del ciudadano ha de rebasar los límites de lo sancionable como infracción administrativa, para lo cual ha de observarse una resistencia activa por el ciudadano hacia el o los agentes que le han parado en la calle, o bien una resistencia pasiva pero en grado considerado grave.
Y solo si el ciudadano despliega una resistencia activa con intimidación grave o con violencia hacia los agentes, la conducta del ciudadano podría incardinarse en delito de atentado a la autoridad (art. 550 CP).
El propio Gobierno ha reconocido, en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, que es previsible que se produzca un notable incremento de los asuntos judiciales en la jurisdicción contencioso-administrativa como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA).
Efectivamente, el artículo 106.2 de la Constitución establece que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
A su vez, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, desarrolla dicho precepto constitucional disponiendo la obligación del Estado de indemnizar a los particulares por toda lesión que sufran como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración.
Esta obligación del Estado no pierde vigencia en estado de alarma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
Para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración se requiere que el daño o perjuicio sea antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, que sea efectivo, es decir no hipotético ni contingente, que sea económicamente evaluable y que sea individualizado en relación a una persona o grupo de personas. Además, la actividad o la inactividad normal o anormal de la Administración ha de ser la causa del daño.
No obstante, se prevén dos excepciones a la obligación del Estado de indemnizar en concepto de responsabilidad patrimonial, que son relevantes en la situación actual de epidemia de COVID-19.
Una de ellas es la fuerza mayor, entendida como suceso imprevisible, insólito o de efectos inevitables. La fuerza mayor excluye la responsabilidad, al ser la causa del daño o perjuicio ajena a la Administración.
Adicionalmente, el artículo 34 de la ya citada Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, declara como no indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.
Es altamente probable que la actual situación motive gran número de reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración por parte de ciudadanos afectados que consideren que los daños y perjuicios sufridos son por causa de acciones u omisiones de la Administración, tanto antes como durante el estado de alarma.
En la resolución judicial de esas reclamaciones será cuestión nuclear la apreciación, o no, de fuerza mayor.
Y también lo será determinar si la actividad o inactividad de la Administración, considerando el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento relevante, fue o no la causa del daño concreto en cuestión por decisiones imprudentes, desproporcionadas, insuficientes, extemporáneas o conceptualmente erróneas.
Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati
