El Alto Tribunal ha estimado el recurso de casación interpuesto por la TGSS contra la sentencia del TSJ Canarias (LA LEY 245207/2018) que, en vía de apelación, anuló la resolución que acordó la derivación de responsabilidad solidaria de una mercantil respecto de las deudas a la Seguridad Social contraídas por la empresa con la que subcontrató una obra. Confirma así la sentencia del Juzgado, que desestimó el recurso contencioso, y reputa conforme a Derecho la derivación de responsabilidad acordada en relación con los descubiertos en los que incurrió la subcontratista durante la vigencia de la relación contractual que vinculaba a ambas empresas.
Pone de manifiesto que el recurso se centra en interpretar el art. 42.1 y 2 ET. Indica el Supremo que el precepto regula, desde la lógica de la garantía, la contratación o subcontratación con un tercero de la ejecución de obras o servicios que se corresponden con la actividad propia del empresario principal. Subraya que esa garantía lo es frente a los abusos en la contratación o subcontratación, y que persigue la efectividad de la obligación de ingresar los recursos necesarios para la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social. Añade que tal garantía lleva a que se tenga al empresario principal como responsable solidario junto con el contratado o subcontratado, y que ante esa eventual responsabilidad solidaria, deba comprobar que el contratista o subcontratista está al corriente en el pago de las cuotas, para lo que debe recabar de la TGSS certificaciones negativas de descubiertos.
En lo que respecta a las deudas anteriores a la relación contractual entre el empresario principal y el contratista o subcontratista,señala el TS que del art. 42.1 y 2 ET se deduce que de esos descubiertos no responde solidariamente aquél.Entiende que ello se deduce del art. 42.2 ET que, al prever la exigibilidad de su responsabilidad durante los 3 años siguientes a la finalización de la contrata o subcontrata, se refiere a "las obligaciones contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata".
Estima que a tal conclusión se llega, además, atendiendo a la finalidad disuasoria de la norma, pues de resultar positiva la certificación respecto de las deudas anteriores, queda informado del riesgo de una eventual responsabilidad solidaria si, aun así, contrata o subcontrata con quien mantiene descubiertos con la Seguridad Social, ysostiene que la única consecuencia para el empresario principal sería la prevista como infracción en el art. 22.11 del Real Decreto Legislativo 5/2000.
Por su parte,en lo que atañe a las deudas nacidas durante la ejecución de la contrata o subcontrata, señala la Sala que la responsabilidad solidaria del empresario principal se ciñe a los descubiertos generados por el contratista o subcontratista durante el tiempo que dure la relación contractual, y que es una responsabilidad que se le podrá exigir hasta 3 años después de terminar el encargo.
Explica que del tenor literal del art. 42.1 ET se deduce que cuando el empresario principal solicite un certificado (constante la relación contractual), sólo quedará exonerado de responsabilidad solidaria si la TGSS no lo emite en 30 días.
Sin embargo, matiza que el que la exoneración sólo se prevea expresamente para ese caso no impide el efecto liberatorio de un certificado negativo pese a la existencia de impagos del contratista o subcontratista, pues, en principio, se trataría de una información inexacta que produciría en el empresario principal un efecto análogo a la falta de información. Destaca que el efecto liberatorio anudado a la falta de certificación evita que la inactividad de la Administración perjudique al e o esté en condiciones de informar sobre la realidad del estado de los débitos del contratista o subcontratista.
Incide en que, en este supuesto, y con valor meramente informativo, la TGSS ofrece la información deducible de los datos que en ese momento tiene, ceñidos a que al día de la emisión no hay constancia formal de deudas reclamada, lo que no significa que sí las haya reclamables por devengadas y no pagadas, lo que llevará a declarar la responsabilidad solidaria del empresario principal. No obstante, resalta el Supremo que puede ocurrir que, por la forma de gestionar la reclamación de sus deudas, la TGSS emita certificados inexactamente negativos, y por ello, considera que hay que estar al caso concreto, lo que abre la posibilidad de reconocer ese efecto liberatorio deduciéndolo del sentido delart. 41.1 y 2 ET.
Por último, el TS fija doctrina declarando que e lart. 42.1 y 2 ET no permite atribuir responsabilidad solidaria al empresario principal por las deudas que tuviere con la Seguridad Social el contratista o subcontratista anteriores a su contratación o subcontratación. Y respecto de los descubiertos en que incurra el contratista o subcontratista durante la ejecución de la obra o servicio, que la emisión de certificados negativos por la TGSS no exonera al empresario principal de responsabilidad solidaria salvo que, atendiendo a las circunstancias del caso, pueda deducirse que la TGSS al tiempo de certificar estaba en condiciones de ofrecer una información coincidente con la realidad del estado de los débitos del contratista o subcontratista.
Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 124/2021, 3 Feb. Rec. 2584/2019.
