El pasado mes de noviembre la Sala de lo Social de la Audiencia Provincial dictó Sentencia en relación a la impugnación del articulo 39 del VI Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, como promotor de la demanda Comisiones Obreras de Construcción y Servicios y Federacioón de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CC. OO. y como demandantes Federacioón Empresarial de Asistencia a la Dependencia (FED), Federación de Residencias y Servicios de Atención a los Mayores (LARES), Asociacioón de Empresas de Servicios para la Dependencia (AESTE), publicado el pasado 20 de diciembre de 2016 en el Boletín Oficial del Estado (BOE).
El demandante, en este caso CC.OO. defiende que el último párrafo del articulo 39 del convenio no se ajusta a derecho y por ello debe declararse nulo. Dicho precepto el cual pretendían que se declarase no ajustado a derecho dice y citamos textualmente:
“La retribución de las vacaciones no incluirá en ningún caso el pago de complementos de actividad, excepto el plus de nocturnidad para aquel personal de turno fijo de noche.”
Para determinar si el anterior párrafo se ajustaba o no a derecho, la propia sentencia recurre a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y al Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (art 7.1) para entender la manera en al que han de retribuirse las vacaciones. Según la Audiencia Nacional la retribución viene determinada por dos conceptos jurídicos:
1. El Núcleo, (zona de certeza) formado por:
a. Condiciones personales de cada trabajador, es decir, sueldo base, antigüedad, titulación, etc.
b. Circunstancias de la actividad empresarial, dependiendo del puesto de trabajo, toxicidad, penosidad, peligrosidad, etc.
2. El Halo, (zona de duda) integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto trabajo (esporádica nocturnidad; aislada turnicidad) y cuya calificación dependerá de las circunstancias concurrentes, es decir, si ese trabajo se realiza con una asiduidad constante o repetitiva en el tiempo.
El actual convenio excluye expresamente la retribución de las vacaciones “el pago de complementos de actividad” exceptuando el plus de nocturnidad para el personal de turno fijo de noche.
La Audiencia Nacional en su Fundamento de Derecho 4º concluye que de acuerdo con el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia conducen a declarar que la retribución de vacaciones debe integrar con el promedio de lo percibido regular y habitualmente por los trabajadores sin que se pueden exceptuar con carácter general el pago de complementos de actividad, puesto que la retribución de las vacaciones debe incluir todos los conceptos salariales obtenidas en época de actividad por el trabajador, según indica la propia sentencia, para garantizar el disfrute efectivo del derecho de vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual en su promedio.
Así, la retribución de las vacaciones no basta que sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario, es decir, que las remuneraciones extraordinarias de trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio.
Es importante, que empresario en el momento de retribuir las vacaciones del trabajador deberá tener en cuenta el promedio de la jornada para garantizar el efectivo derecho de vacaciones.
Adjuntamos link con la publicación en el BOE.
https://www.boe.es/boe/dias/2016/12/20/pdfs/BOE-A-2016-12094.pdf
