Haciendo honor al tópico de que el hombre es el único animal que tropieza dos veces en la misma piedra, el Real Decreto que declara el nuevo estado de alarma (RD 926/2020, de 25 de octubre) vuelve a incurrir en los mismos defectos que el anterior en cuanto al régimen sancionador.
Me inclino por pensar que se ha hecho de manera intencionada, estableciendo un régimen sancionador difuso y confuso para intentar que prevalezca la responsabilidad personal de los ciudadanos, a la hora de cumplir las indicaciones, sobre la capacidad de obligar a su cumplimiento a través de la amenaza y la imposición del poder sancionador del Estado.
El Real Decreto que declara el estado de alarma determina que el incumplimiento de lo que en él se dispone será sancionado “con arreglo a las leyes”, estableciendo, como única concreción, “en los términos establecidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”.
Curiosamente, al acudir al citado artículo 10 se cierra el círculo en falso, porque lo que en él se dispone es que “el incumplimiento de las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”.
O sea, lo que nos queda después de ir de una a otra norma y volver es que el incumplimiento del estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes.
Como diría Forges, fastuoso.
El principio de taxatividad obliga a la descripción en norma legal de la conducta concreta que conlleva o acarrea una sanción específica, sanción que también debe quedar delimitada de forma precisa.
Efectivamente, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el ordenamiento sancionador administrativo debe predeterminar las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes, mediante normas jurídicas que delimiten con claridad las conductas que constituyen una infracción y las sanciones aplicables.
No parece que un régimen sancionador tan vago e impreciso como el previsto en el RD que declara el nuevo estado de alarma respete el referido principio de taxatividad.
De manera que las sanciones administrativas, las multas, que puedan imponerse por incumplimiento de este nuevo estado de alarma tendrán las alas muy cortas o los pies de barro, y es previsible que sean anuladas por los tribunales cuando se recurran.
A tenor de lo que ocurrió en el estado de alarma anterior, el de marzo de 2020, el régimen sancionador que se aplicará será muy probablemente el mismo, el previsto en la Ley Orgánica 4/2015 de Seguridad Ciudadana (la llamada “ley mordaza”, impulsada por el gobierno del PP que presidía Rajoy y que fue ferozmente denostada por los partidos entonces en la oposición y hoy en el gobierno).
Esta ley clasifica las sanciones en tres categorías:
– Las infracciones leves se castigan con sanción que va desde 100 a 600 euros;
– Las infracciones graves con sanción de 601 a 30.000 euros;
– Y las infracciones muy graves con sanción desde 30.001 a 600.000 euros.
En concreto, lo que el Ministerio del Interior instruyó a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el estado de alarma anterior, y es probable que vuelva a ser lo que suceda, es que se sancionase, como infracción grave (con multa de 601 a 30.000 euros) la desobediencia a la autoridad y la negativa a identificarse a requerimiento de los agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación.
Este es el quid de la cuestión.
Incumplir normas establecidas en el Decreto que declara el estado de alarma, por ejemplo transitar por la calle durante el toque de queda o traspasar las fronteras de los confinamientos perimetrales sin causa justificada, NO es por sí mismo sancionable.
¿Ah, no?
Pues no, porque la simple vulneración NO puede considerarse desobediencia a la autoridad, y la regulación del estado de alarma no ha previsto sanciones específicas para las conductas que pudieran suponer vulneración de sus normas.
Distinta cosa es que, una vez vulnerada la norma, por ejemplo, ya una vez transitando por la noche, nos neguemos a obedecer a un agente de policía (de cualquier cuerpo policial, ya sea estatal, autonómico o municipal, o de la Guardia Civil) que nos ordene volver a nuestro domicilio y permanecer allí.
Eso sí que es desobedecer a la autoridad y puede ser objeto de sanción. En principio, de sanción administrativa (multa), aunque en seguida aclararé cuándo puede llegar a ser infracción penal (delito).
Es decir, lo sancionable, por lo que nos pueden multar, es únicamente desobedecer una orden expresa y dirigida directamente a nosotros por un agente de la autoridad.
Efectivamente, el art. 556 del Código Penal tipifica como delito la conducta de resistirse o desobedecer gravemente a la autoridad o sus agentes.
El dilema es dónde está la frontera de la gravedad para que la desobediencia sea considerada delito y no mera infracción administrativa.
Pues bien, el Tribunal Supremo ha interpretado que para apreciar delito de desobediencia ha de observarse una simple resistencia activa por el ciudadano frente a la autoridad o, alternativamente, una resistencia pasiva, esta vez ya no simple, sino grave.
Este delito de desobediencia limita, por debajo, con la infracción administrativa de desobediencia (resistencia pasiva simple, o resistencia pasiva no grave, a acatar la orden de un agente) y, por encima, con el delito de atentado a la autoridad del art. 550 CP (resistencia activa grave del ciudadano frente a la autoridad).
Esas fronteras son, indudablemente, difusas.
Para tratar de que se entiendan algo mejor, muy esquemáticamente las podemos relacionar con el grado de violencia en la resistencia del ciudadano a obedecer. Veamos.
Si no hay violencia alguna, simplemente incumplimiento de la orden del agente (por ejemplo, nos insta a volver a casa, accedemos pero con engaño y no nos dirigimos a nuestro domicilio), infracción administrativa.
Si nos resistimos activamente pero de forma no grave (por ejemplo, no obedecemos a una orden de detener nuestro vehículo pero sin poner en riesgo la integridad física de nadie ni emprender una huida activa peligrosa) o, alternativamente, nos resistimos pasivamente de forma grave (por ejemplo, ponemos de manifiesto al agente con reiteración y contumacia, pero sin violencia, que no nos sale de las narices acatar su orden y que nos negamos en rotundo a acatarla, e intentamos pacíficamente seguir nuestro camino o persistir en nuestra conducta), podríamos ser acusados de delito de desobediencia.
Y, en el extremo, si nuestra resistencia activa a cumplir la orden conlleva algún tipo de agresión al agente o violencia sobre él, se nos podría imputar la comisión de un delito de atentado a la autoridad.
No, a no ser que cuente con una autorización judicial específica para hacerlo o el morador de la vivienda autorice su entrada.
En consecuencia, si en un domicilio hay una fiesta de 30 personas a las 3 de la mañana, la policía puede llamar a la puerta y, sin traspasar su umbral, o sea sin entrar, pedir identificaciones y ordenar que quienes no vivan en ella abandonen la casa y se dirijan a sus domicilios.
Solo si los que están dentro estuviesen incurriendo en delito flagrante, es decir, en delito que se estuviese cometiendo en ese momento, estaría justificada la entrada como medio idóneo para impedir que el delito se siguiese cometiendo.
Ejemplos: los participantes en el guateque se resisten activamente (por ejemplo, subiendo la música y mofándose de las indicaciones de los agentes), o pasivamente de forma grave (por ejemplo, negándose a identificarse, cerrando la puerta, volviendo a las andadas causando grave escándalo y rehusando, reiteradamente y con desfachatez, abrirla de nuevo a requerimiento de los agentes). En estos casos estarían incurriendo en delito flagrante de desobediencia, y podría caber la entrada de la policía sin autorización judicial ni permiso expreso de los moradores del domicilio.
O, también, si los agentes fuesen objeto de agresión persistente por parte de los juerguistas (por ejemplo, arrojándoles objetos o insultándoles o escupiéndoles de forma persistente, grave y continuada desde el interior del domicilio).
En suma, en caso de incidentes graves y persistentes que solo se pudiesen dominar entrando en el domicilio, esa entrada por la policía podría considerarse legal.
La entrada a un local público que no pueda ser reputado domicilio NO se considera vulneración de intimidad alguna, al contrario que la entrada en un domicilio, que sí se considera vulneración del derecho constitucional a la intimidad.
Por consiguiente, los agentes de la autoridad sí que pueden entrar a un local público a verificar el cumplimiento de cualquier normativa legal aplicable, e instar a su cumplimiento o a que cese cualquier incumplimiento de la misma.
En esta situación de estado de alarma, en la que la legalidad de las sanciones es dudosa, es decisivo delimitar de forma muy precisa y contrastable los hechos para más tarde poder impugnar las sanciones de que podamos ser objeto.
Por esto, mi consejo es grabar con el móvil (audio al menos) cualquier control policial a que seamos sometidos, para dejar exacta constancia de lo que ocurra, dejar evidencia de aquello a lo que seamos requeridos por los agentes, de las explicaciones o contestaciones que nosotros demos y de las sucesivas reacciones de cada cual.
Esta grabación es perfectamente legal y no requiere de la previa autorización por la policía (aunque no está de más y puede ser efectivo advertir a los agentes de que estamos grabando, si la situación toma derroteros complicados).
Como digo, no está prohibido sacar fotos o grabar las actuaciones de la policía. El límite de lo permitido en este sentido está en la exhibición de esas imágenes o audios en lugares públicos o en redes sociales o medios de comunicación, cuando esa exhibición pueda poner en peligro la integridad física de los agentes grabados o el éxito de alguna operación policial en curso.
Finalmente, una breve disquisición sobre la más que dudosa constitucionalidad, a mi parecer, de la prórroga de seis meses de la nueva declaración de estado de alarma.
Vaya por delante que es objetivamente incuestionable que la gestión política y sanitaria en la situación de pandemia que estamos padeciendo es muy difícil, y que es sencillo criticar y mucho más complicado decidir y actuar.
No obstante, soy de los convencidos del necesario -y democrático- imperio de la ley, que implica que el ordenamiento legal se debe respetar escrupulosamente y siempre, por más que se extienda la especie de que la dificultad de la situación justifique una “amplia flexibilidad” en la aplicación o interpretación de las leyes, singularmente de la Constitución.
Porque, si abrimos la puerta a las excepciones, lo que se empieza considerando excepción probablemente tenderá a convertirse en norma, y la ley, la Constitución, pasará a ser un marco de geometría variable, en expresión muy en boga. O sea, moldeable a gusto del consumidor, que siempre e indefectiblemente será el gobierno de turno. Hasta llegar, en el extremo, a que ese gobierno pueda permanecer siendo siempre el mismo, por haberse ido deformando la ley, la Constitución, para permitir que así sea.
Pero, sentado lo anterior, paso a centrarme, en concreto, en lo que al actual estado de alarma y, especialmente, a su dilatada prórroga, se refiere.
Cierto es que la duración de esa prórroga no está expresamente prevista en la Constitución ni en la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio. No obstante, es un disparate que esa prórroga se haya establecido por un plazo tan largo como seis meses, cuando el plazo inicial imperativo máximo es de 15 días.
Como no soy constitucionalista, sino penalista, tomo prestadas a continuación -suscribiéndolas íntegramente- algunas de las razones que el profesor Miguel Ángel Recuerda ha expuesto para calificar esa prórroga por seis meses como un desacierto jurídico y un precedente muy peligroso para el sistema democrático y constitucional de nuestro país:
Amén.
Abogado súper especialista en Derecho Penal Económico Rafael Abati
