El pasado mayo, el Ministerio de Economía y Empresa publicó el Anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y otras normas financieras, para adaptarlas a la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.
El Anteproyecto resulta de aplicación a sociedades cotizadas, es decir, a aquellas sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté domiciliado u opere en España u otro Estado miembro. Analizamos a continuación los aspectos más destacados de este Anteproyecto de Ley, aunque conviene precisar que, por la situación política, a día de hoy no existe certeza sobre que su eventual aprobación por parte del Consejo de Ministros y su posterior tramitación parlamentaria.
Uno de los aspectos más destacados de esta propuesta de nueva normativa es la figura de las acciones de lealtad o loyalty shares. Su regulación no se deriva de la transposición de la citada Directiva, sino que es una inclusión propia del órgano proponente. La figura de las loyalty shares permite que los estatutos sociales de una sociedad cotizada otorguen derechos de voto adicionales a las acciones que haya mantenido su titular ininterrumpidamente durante un cierto período de tiempo.
De este modo, se pretende incentivar a los accionistas a mantener su inversión en la sociedad en el largo plazo y reducir presiones cortoplacistas sobre la gestión de las empresas. Asimismo, se armoniza la práctica española con mercados cercanos como el francés o el italiano.
En particular, la redacción propuesta permite que los estatutos de las sociedades anónimas cotizadas puedan modificar la proporción entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto para conferir un voto adicional a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante dos años consecutivos ininterrumpidos.
Asimismo, se dispone que la inclusión de esta posibilidad en los estatutos de la sociedad debe hacerse por la mayoría reforzada de al menos dos tercios del capital presente o representado en la junta si asisten accionistas que representen el 50% o más del capital total suscrito con derecho a voto y el voto favorable del 80% del capital presente o representado si concurren accionistas que representen el 25% o más del capital, lo que será en todo caso necesario, sin alcanzar el 50%.
Es importante destacar igualmente que está previsto que los votos adicionales por lealtad se tengan en cuenta, salvo disposición estatutaria en contra, para el cómputo de quórum y mayorías de voto para la adopción de acuerdos en junta, e igualmente a efectos del deber de comunicaciones significativas de las sociedades cotizadas y del deber de formular oferta pública de adquisición (OPA) conforme a la disposiciones del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LMV).
Por último, hay que señalar que la transmisión de las acciones por parte del accionista privilegiado determinará generalmente la extinción del privilegio, si bien tal extinción no tendrá lugar –salvo disposición estatutaria en contra– en los supuestos de (i) transmisión mortis causa, extinción y liquidación de gananciales o donación entre cónyuges y personas ligadas por análoga relación de afectividad o ascendientes y descendientes; y (ii) cualquier modificación estructural prevista en la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles (LME).
En cuanto al régimen de operaciones vinculadas para sociedades cotizadas, el Anteproyecto añade un nuevo capítulo VII bis en la LSC, en el que se establece que la definición de «operaciones vinculadas» será la derivada de las normas internacionales de contabilidad, y se disponen asimismo obligaciones reforzadas de publicidad y de aprobación.
En particular, se incluye como novedad la obligación de anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones con partes vinculadas que realice la sociedad cotizada o sociedades de su grupo y que alcancen o superen determinados umbrales, habiendo de acompañar a dicho anuncio un informe elaborado al efecto por parte de un tercero independiente.
Por lo demás, se propone un régimen específico en relación con la votación por parte de socios en situación de conflicto, de modo que solo puedan votar si la operación sujeta a decisión ha sido apoyada por la mayoría de consejeros independientes del consejo. En las operaciones con partes vinculadas cuya decisión no esté reservada a la junta general, el consejo será competente para la aprobación de dichas operaciones, previo informe de la comisión de auditoría. A las propuestas de acuerdos en este sentido deberá acompañarse el informe del tercero independiente a que hemos hecho referencia en el párrafo anterior.
El Anteproyecto de Ley prevé otras novedades de calado en el ámbito de las sociedades anónimas cotizadas.
Se dispone que el consejo de administración de este tipo de sociedades esté compuesto exclusivamente por personas físicas, vedando el acceso de las personas jurídicas, y ello con el pretexto de mejorar la transparencia de estas entidades.
También se modifica el alcance del principio say on pay, determinando la obligatoria inclusión del informe anual sobre la remuneración de consejeros en el informe de gestión, y permitiendo igualmente la excepción en la aplicación de la política incluida en dicho informe siempre y cuando se dispongan en el mismo las causas que permiten la aplicación de dicha excepción.
Por lo demás, se refuerza el derecho de las sociedades cotizadas a conocer la identidad de los accionistas y de los beneficiarios o titulares reales, lo que se prevé pueda hacerse tanto a través de la entidad intermediaria como a través del depositario central de valores, desarrollándose a estos efectos los aspectos prácticos para permitir a la sociedad recabar esta información.
En cuanto a la votación por medios electrónicos, se dispone la obligación de remitir al votante un acuse de recibo electrónico del voto, así como el derecho de que este solicite una conformación de que su voto ha sido debidamente registrado y contabilizado por la sociedad.
Por último, se elimina en la LMV la obligación de las sociedades cotizadas de elaborar y publicar el informe financiero trimestral, en consonancia con la práctica de los Estados de la Unión Europea, de modo que pase a ser optativo para estas entidades. Por lo demás, se exime a las entidades que no tengan obligación de difundir su informe financiero anual o cuyo Estado miembro de origen no sea España de publicar el informe anual de gobierno corporativo, y ello con el propósito de fomentar la emisión en España de valores distintos a las acciones (especialmente, valores de renta fija).
El Anteproyecto de Ley determina igualmente la existencia, por primera vez en nuestro ordenamiento, de un nuevo régimen jurídico aplicable a los denominados asesores de voto o proxy advisors, incluyendo al efecto un nuevo título en la LMV y otras disposiciones en la normativa financiera.
En síntesis, este régimen se aplica a proxy advisors que presten sus servicios en relación con sociedades cotizadas españolas o en un Estado miembro de la Unión Europea, siempre y cuando ese proxy advisor tenga su domicilio o establecimiento permanente en España.
El nuevo régimen jurídico determina la imposición a los proxy advisors de ciertas obligaciones de transparencia, incluyendo la obligación de publicar un código de conducta y un informe anual, que incluya, entre otras diversas cuestiones, las características más importantes de los métodos y modelos aplicados para formular sus recomendaciones, así como las principales fuentes de información utilizadas al efecto.
Se establece la obligación de los proxy advisors de comunicar de forma inmediata la existencia de cualquier conflicto de intereses que pueda influir en sus investigaciones, asesoramientos o recomendaciones de voto, pasando a constituir el incumplimiento de dicha obligación una infracción administrativa.
Por último, y como transposición de las disposiciones de la Directiva, se propone la modificación de determinadas normas financieras para que las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, de entidades de capital riesgo y de otras entidades de inversión colectiva cerradas elaboren y publiquen una política de inversión, debiendo igualmente hacer público anualmente cómo se ha aplicado dicha política.
Asociado sénior del equipo de M&A-Capital Markets del departamento de Legal Mercantil de KPMG Abogados.
