La resolución de 8 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE núm. 51, de 1 de marzo de 2017) (en adelante, la RDGRN), aborda la figura de la cooptación (nombramiento de consejeros por el propio consejo para cubrir una vacante), proporcionando una interesante interpretación del alcance de dicho derecho y cuándo se produce su agotamiento.
La figura de la cooptación, reservada a las sociedades anónimas, consiste en esencia en el derecho atribuido al consejo de administración para nombrar consejeros cuando durante el plazo para el que fueron nombrados se produce una vacante. Antes de analizar la RDGRN recordemos algunas de sus características y limitaciones, bien contempladas literalmente en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC“) (art. 244 y 529 decies), bien resueltas doctrinal o jurisprudencialmente:
Sentado lo anterior, la RDGRN aborda una situación muy concreta que, además, se produce en una sociedad cotizada. Una vez producida la vacante en el consejo, se celebran dos juntas generales en un lapso de tiempo de más de un año, tras las cuales el consejo provee la vacante al amparo de la figura de la cooptación.
La Dirección General resuelve la cuestión, centrándose en dos aspectos fundamentales:
Concluyendo, si como ocurre en este caso, se produce una vacante y, sin haberla cubierto, se celebra una junta en cuya convocatoria no se incluye ningún punto en el orden del día tendente a que dicho órgano decida sobre la vacante, el derecho del consejo a cooptar se entenderá agotado, y no podrá cubrir la misma (ello a salvo en las sociedades cotizadas si la vacante se produce una vez convocada la junta, por entenderse que el consejo no tiene la oportunidad de incluir el correspondiente punto en el orden del día). Por el contrario, si el consejo sí incluye algún punto en el orden del día confiriendo la posibilidad a la junta para que se pronuncie y ésta voluntariamente decide no cubrir la vacante, el consejo mantendrá dicho derecho tras la celebración de la junta general.
Por último, la RDGRN enumera 3 supuestos en los que se entiende que la junta ha dejado de cubrir una vacante voluntariamente:
Los puntos (i) y (iii) no dejan lugar a dudas, si bien el punto (ii) podría suscitar interpretaciones, ya que podría entenderse que si la junta decide reducir el número de consejeros para ajustarse a la nueva realidad tras ocurrir la vacante es una clara manifestación positiva de que dicha vacante no sea cubierta y, por tanto, el derecho del consejo para cubrirla se habría agotado.