En esta cruzada, el legislador mercantil reformó el régimen legal aplicable de forma generalizada mediante la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) para la mejora del gobierno corporativo (“Ley 31/2014”)-, que, en lo que a la retribución de los administradores se refiere:
(i) dotó de nueva redacción a los artículos 217 a 219 LSC, explayándose en la tipología retributiva que los estatutos sociales podían prever y la junta de socios asignar a los administradores “en su condición de tales”; (ii) introdujo dos apartados en el artículo 249 LSC para regular la retribución de los consejeros ejecutivos, de modo que todos los conceptos retributivos que por el desempeño de funciones ejecutivas puedan percibir éstos, deban preverse en un contrato específico entre la sociedad y el citado consejero, cuya naturaleza jurídica no se prejuzga pero que quedaría bajo el control del consejo de administración; y, finalmente (iii) para las sociedades anónimas cotizadas, añadió los artículos 529 sexdecies a 529 novodecies LSC, y atribuyó al consejo de administración la competencia para “fijar la retribución de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas y los términos y condiciones de sus contratos con la sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.3 y con la política de remuneraciones de los consejeros aprobada por la junta general”.
La doctrina mayoritaria interpretó -y la propia Dirección General de los Registros y del Notariado (“DGRN”) apostilló, por todas, en su Resolución de 17 de junio de 2016- que la reforma operada por la Ley 31/2014 consagraba una dualidad de regímenes retributivos –de aplicación alternativa en relación con el cargo de administrador: (i) la retribución del administrador “en su condición de tal” o por el desempeño de funciones inherentes al cargo que, cuando la administración se organiza como consejo, se reducen a la llamada función deliberativa o de supervisión (función de estrategia y control que se desarrolla como miembro deliberante del órgano colegiado), a la que se aplicaría lo dispuesto en el artículo 217 LSC (reserva estatutaria y su importe máximo deberá ser aprobado por la junta general); y (ii) la retribución de funciones no inherentes al cargo como administrador, supuesto que la LSC solo regula para el caso en el que la administración se organice como consejo, y a la que no se le aplica el artículo 217 LSC, por lo que no está sujeta a la reserva estatutaria ni al máximo establecido por la junta general, aplicándose en su lugar el artículo 249.3 LSC: fijación de la retribución de la función ejecutiva por el consejo de administración con mayoría reforzada de dos tercios y registro de la misma en el contrato entre la sociedad y el consejero ejecutivo.
Dicho lo anterior, el statu quo actual en la materia con respecto a las sociedades no cotizadas, que es la tipología concurrente en la mayoría de las sociedades hoteleras de este país, fue redefinido a principios del año pasado por la Sentencia de 26 de febrero de 2018 de la Sección Primera de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (la “Sentencia”) que, apartándose de lo que venía siendo el criterio mayoritario, declaró que la relación entre el artículo 217 LSC (y su desarrollo por los artículos 218 y 219 LSC) y el artículo 249 LSC no es de alternatividad, sino que la relación entre ellos es de carácter cumulativo.
El Tribunal Supremo consideró que el sistema retributivo de los administradores diseñado por la LSC, tras la Ley 31/2014, se estructuró en tres niveles que aplican a todas las funciones de los administradores (deliberativas, representativas y ejecutivas): (i) los estatutos sociales, que han de establecer el carácter gratuito o remunerado del cargo y, en este caso, el sistema y los conceptos retributivos a percibir por los administradores por sus funciones deliberativas, representativas y ejecutivas; (ii) los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores por todas las funciones antes señaladas; y (iii) los acuerdos del consejo de administración, al que compete la distribución de la retribución entre los distintos administradores (salvo que la junta general determine otra cosa) y, cuando se nombren consejeros ejecutivos, la aprobación del contrato de atribución de funciones ejecutivas (artículo 249 LSC).
Al margen de las críticas que la Sentencia ha suscitado en gran parte de la doctrina más autorizada, la misma, en su fundamento 23, suavizó la necesidad de reserva estatutaria en la retribución del consejero ejecutivo al preconizar que ésta debía interpretarse de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas mantenidas por la normativa anterior.
La flexibilidad propugnada por la Sentencia –y aquí están las últimas novedades en la materia - está siendo aprovechada por la DGRN en sus resoluciones más recientes (la primera de ellas de 31 de octubre de 2018) para admitir la inscripción de cláusulas estatutarias que se limitan a prever que los consejeros ejecutivos tendrán derecho a percibir las retribuciones que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la LSC, sin elimitar a priori en los estatutos sociales cuales son los conceptos retributivos que el contrato debiera recoger, en su caso.
Esperemos a ver futuros acontecimientos pero, al parecer, la DGRN habría encontrado la vía para suavizar las drásticas consecuencias que desde la perspectiva de la publicidad estatutaria pudo haber provocado la mencionada Sentencia en el sistema retributivo del consejero ejecutivo en las sociedades hoteleras no cotizadas.
Roberto Delgado, socio del Departamento Mercantil de Garrigues en Madrid.
