Con el transcurso del tiempo y después de divergencias y titubeos en la doctrina sobre quien puede considerarse administrador de hecho de una sociedad ya que no ha sido nombrado como tal en Junta General, la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 31 de diciembre de 2014, ha resuelto parte de las dudas mediante una definición de esta figura jurídica, que permiten conocer a grandes rasgos las características principales de estos.
La práctica del derecho demuestra que en numerosas ocasiones la persona que formalmente figura como tal administrador no coincide con la realidad e incluso se trata de un “hombre de paja” a fin de evitar responsabilidades personales, de índole social y/o penal a los verdaderos gobernantes de la sociedad.
Concepto: El art. 236.3. de la Ley de Sociedades de Capital establece que la responsabilidad de los administradores prevista para los de derecho también comprende a los administradores de hecho. “A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro titulo, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.”
La noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.
Características: El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o ausencia de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que tiene el poder efectivo de la gestión, administración y gobierno de la sociedad sin que exista una jerarquía superior de la que reciba las instrucciones ni tampoco deba de rendir cuentas de su actividad, a las que se añade otras dos características primordiales, la habitualidad en el ejercicio de tales funciones sin que pueda considerarse su intervención como puntual, y que el ejercicio de tales funciones no puedan considerarse como actos previos a la toma de una decisión por tercero,- supuesto de un asesor-, sino como propio de su decisión personal con las consecuencias jurídicas del mismo, sin que observe las formalidades legales o estatutarias exigidas para adquirir tal condición.
De dichas características se desprende que es irrelevante el título con el que actúe, si lo hubiere, ya no puede amparar su forma de actuar como administrador, ante su falta de subordinación pues es su libre voluntad la que decide las actuaciones de la sociedad y quien sufre las consecuencias de sus resoluciones.
Calificación: El socio mayoritario de una sociedad puede tener la condición de administrador de hecho siempre que ejerza funciones de gestión de forma habitual y con autonomía, sin confundirlo con las decisiones que como socio mayoritario decida en junta general.
Del mismo modo ocurre en un grupo de sociedades en que la sociedad dominante y sus administradores tienen realmente la gestión y el control de la sociedad vinculada y/o de sus administradores, o bien si no ha designado administrador de ésta y se rige por medio de personal de alta dirección que dependen de la sociedad vinculante y sus administradores.
También será considerado administrador de hecho la persona designada para la dirección de la compañía cuando no exista delegación permanente de facultades de un consejo de administración en uno o varios consejeros delegados.
El nombramiento de un apoderado con la atribución de todas las facultades de gestión propias de un administrador, tiene, en principio, la consideración de un administrador de hecho, excepto si responde o las decisiones las adopta siguiendo las instrucciones del consejo de administración o del administrador designado. También la tendrá cuando se advierta un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes.
Prueba: La prueba de ser un administrador de hecho debe basarse en varios indicios consistentes y reiterativos, y además relevantes. No tiene tal circunstancia la intervención de uno o varios de los componentes de la sociedad en las operaciones propias de tal condición si no existe una voluntad reiterada por medio de sus actuaciones de ocupar dicha posición. En definitiva será cuestión de acreditación ante los Tribunales de tal situación y de los hechos incontrovertidos que lo prueban.
La responsabilidad de un administrador de hecho no excluye la del administrador de derecho, ni tampoco al contrario, en aquellas actuaciones que como tal debería haber asumido y que debido a su negligencia o culpa no se han llevado a cabo, si bien debe examinarse la conducta del mismo que, en el caso de la declaración del concurso como culpable, haya generado o agravado la insolvencia de la sociedad, como indica el artículo 172-bis de la Ley Concursal.
Primeramente se debe examinar la responsabilidad directa del administrador de derecho y si la imposición efectuada por terceros podría haberla evitado con una actuación mínimamente diligente e incluso negándose a suscribir ciertos documentos que dependen de forma activa y directa de su voluntad como administrador de derecho y que tienen una gran relevancia en la sociedad y frente a terceros, tales como las irregularidades contables, la presentación o manipulación de las cuentas anuales ante el Registro Mercantil, la convocatoria de las juntas generales y de los puntos de la orden del día, que fácilmente podría haber evitado cesando en su cargo si se le imponían.
La prescripción de la acción de responsabilidad es de cuatro años desde que pudo ejercitarse, (art. 241 bis), o en su defecto desde que cesó en el cargo (949 C.Com.).
Mediante las citadas normas se ha determinado de manera clara el plazo de la prescripción de las acciones sin que distinga entre acciones sociales o individuales, o entre administradores “de hecho” o “de derecho”.
En cuanto al inicio del computo del citado plazo, el art. 1969 CC, despliega sus efectos sólo y exclusivamente cuando no haya disposición especial que otra cosa determine y en el supuesto que nos ocupa, esa responsabilidad personal, ilimitada y solidaria caduca ipso iure transcurrido el plazo de 4 años contados a partir de la fecha en que el administrador de hecho cesó en el ejercicio de sus funciones conforme al art. 949 CCom.
Es evidente que la prueba sobre el plazo de prescripción no corresponde al que lo sufre sino al que lo alega, por lo que deberá acreditar el administrador de hecho la existencia dicha excepción, o el conocimiento por la otra parte de dicha excepción.
Gabriel Almarcegui – Departamento Mercantil
Digestum Legal
