A raíz de la publicación de hace unos días del artículo “Claves para constituir una sociedad profesional” en relación a la definición y las características de las sociedades profesionales, se hace necesario tratar el asunto de la obligación o no de constituirse como tal.
Esta calificación legal de “profesional” de las sociedades aparece en el ordenamiento jurídico con la Ley de Sociedades Profesionales (“LSP”) en 2007, para garantizar la responsabilidad y la regulación homogénea de todas las sociedades destinadas al ejercicio de una actividad profesional, como lo es, entre otras, el ejercicio de la odontología.
La LSP en su Exposición de Motivos excluye del ámbito de aplicación de la Ley:
“las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional.
Se trata, en este último caso, de sociedades cuya finalidad es la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido no de proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino de servir no sólo de intermediaria para que sea éste último quien la realice, y también de coordinadora de las diferentes prestaciones específicas seguidas.”
Muchos profesionales acudían a este tipo de sociedades de intermediación para evitar la aplicación de la LSP. No obstante, la Dirección General de Notarios y Registradores deja claro que una correcta interpretación de la LSP supone que, si el objeto social hace referencia a una actividad profesional, se está ante una sociedad profesional, siendo posible evitarlo sólo cuando así se declare expresamente que se trata de una sociedad de intermediación y cuando esta declaración sea acorde con el objeto social y el resto de disposiciones estatutarias.
De este modo, actualmente, se trata de un subtipo de sociedad con finalidades y propósitos distintos a los de la sociedad profesional, sin tratarse, por tanto, de un tipo alternativo. Por tanto, a la hora de crear una clínica dental, dependiendo del objeto de la misma, se deberá constituir una u otra, sin que sea una opción alternativa.
Dicho esto, si el objeto de la misma es el ejercicio de una actividad profesional, es decir, ejercer como odontólogo, es obligatorio constituirse como sociedad profesional. Existía cierta duda doctrinal sobre la posibilidad de que existieran sociedades de profesionales que no estuvieran sujetas a los requisitos establecidos para las sociedades profesionales stricto sensu, pero esta fue resuelta por el Tribunal Supremo mediante la Sentencia de 18 de julio de 2007.
En la citada sentencia, el Tribunal Supremo afirma que esa posibilidad de no constituirse como sociedad profesional no es más que un fácil criterio para eludir la ley, una ley que precisamente se creó para evitar que este tipo de sociedades evitasen su responsabilidad frente a terceros.
A la hora de confirmar esta imperatividad de la LSP, el Tribunal se remite a varios artículos de la misma, entre los que se encuentran el artículo primero, que establece aquellas que cumplan la definición “deben constituirse” como sociedades profesionales, y la Disposición Adicional Segunda, que amplía el régimen de responsabilidad a aquellas situaciones en las que “dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional”, de manera que claramente trata de evitar la elusión de esta obligación.
De la misma manera, la LSP, en su debatida Disposición Transitoria Primera, regula la disolución ex lege de las sociedades que no se adapten a la sociedad profesional y se presenten como tal en el Registro Mercantil una vez transcurridos 18 meses desde la entrada en vigor de la LSP.
Es por ello que la manera de quedar protegido es constituirse como una sociedad profesional, dentro del tipo societario que se desee, siendo la más común la Sociedad de Responsabilidad Limitada Profesional (S.L.P). Este tipo de sociedad goza de la limitación de responsabilidad de una S.L. respecto a las deudas de la sociedad con dos particularidades: por una parte, obliga a la sociedad a tener un seguro de responsabilidad civil; y por otra, crea una responsabilidad solidaria por aquellas deudas causadas por una actuación profesional entre la sociedad y el profesional (ya sea socio o no) que haya participado en la misma.
A pesar de poder parecer mayor esta responsabilidad en la S.L.P., no hay que olvidar que tanto mediante la legislación de sociedades de capital como por los códigos deontológicos que controlan ciertas actividades profesionales como la de los odontólogos, es posible extender la responsabilidad de la sociedad a los profesionales en determinadas circunstancias a pesar de no estar constituida como sociedad profesional.
Una vez resuelta la obligación de constituirse como sociedad profesional ahora hay que resolver la siguiente pregunta relativa a cómo lo realizamos. Ante esto, nos encontramos varias posibilidades.
En primer lugar, cabe la posibilidad de que el profesional se integre en una sociedad ya existente. En ese caso, si la sociedad no es una sociedad profesional, la mejor opción es que la misma se convierta en una, pasando de ser, por ejemplo, una S.L, a ser una S.L.P.
Una vez asegurado que se trata de una sociedad profesional, se puede formar parte de la misma como profesional, firmando un contrato con la sociedad, o como socio profesional, pasando a tener participación en el capital social de la misma y voz y voto en las Juntas de socios de la Sociedad. Respecto a este punto, cabe destacar una especialidad de la sociedad profesional, mediante la cual se puede pactar en los estatutos el reparto de beneficios, sin que necesariamente tenga que coincidir con la aportación al capital social.
Por otra parte, si se trata de un profesional que decide emprender el negocio junto a otro desde un inicio, deberán constituir una sociedad profesional, en la que ambos serán socios profesionales.
Por tanto, la conclusión es la siguiente, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, la constitución de la sociedad profesional es claramente obligatoria para el ejercicio de estas actividades. Respecto a su ámbito legal, es posible que la respuesta termine siendo igual de clara, e incluso más, puesto que se ha presentado ante el Senado una Propuesta de Ley que pretende eliminar toda posibilidad de eludir esta responsabilidad suprimiendo la posibilidad de constituir sociedades de intermediación, siendo necesario en todo caso, constituirse como sociedad profesional.
Mónica Ramos de la Torre, directora mercantil GD Legal
