El 30 de diciembre de 2021 se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. El equipo de especialistas de KPMG Abogados ha realizado un análisis en profundidad de la reforma incluyendo un análisis comparativo de la normativa.
Los aspectos más sustanciales de la reforma se encuentran en la restricción de la temporalidad, en especial, mediante la modificación de la regulación de los contratos temporales del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET); en la subcontratación (artículo 42 ET); y en la limitación de las materias sobre las que el convenio de empresa cuenta con prioridad aplicativa (artículo 84.2 ET).
Aun cuando no goza de ese carácter sustancial, este decreto-ley les dedica un amplio espacio a las medidas temporales de ajuste de plantilla, tendentes a la superación de situaciones más o menos coyunturales, mediante reducciones de jornada y suspensiones de contratos.
Sobre los contratos temporales, en la nueva redacción del artículo 15 ET, únicamente se contemplan dos contratos: el contrato por circunstancias de la producción y el contrato de sustitución.
Dado que este último presenta el mismo régimen jurídico que el de interinidad (con el principal cambio de la posibilidad de convivencia del sustituto y el sustituido, para propiciar una adecuada sustitución, y con un máximo de 15 días), no presenta ninguna novedad reseñable. En cambio, el contrato por circunstancias de la producción sí presenta novedades significativas respecto al eventual por circunstancias de la producción con el que guarda semejanzas.
Este contrato permite su formalización por dos causas (es decir, comprendería dos contratos). La primera, se concibe, a su vez, tanto para el incremento ocasional e imprevisible, como para las oscilaciones -incluidas las vacaciones- que, aun tratándose de actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos de temporada previstos para los contratos fijos-discontinuos. Su duración máxima se establece en 6 meses, ampliable a 6 meses más por convenio sectorial.
Un aspecto novedoso de este contrato, a diferencia del eventual al que sustituye, y a salvo de lo que se señalará sobre el plazo de conversión objetiva en indefinido, es que no cuenta con un marco temporal de referencia en el que se deben desarrollar los 6 meses de duración. Por tanto, se pueden presentar, como causas perfectamente habilitantes para suscribir este contrato, incrementos u oscilaciones de actividad de forma consecutiva.
La segunda causa para formalizar este contrato radica en la atención de situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada, sin que se pueda recurrir a la utilización de este contrato un máximo de 90 días en el año natural. Este contrato, que sí cuenta con el marco temporal de referencia del año natural, está dirigido para incrementos de actividad, propios y característicos del turismo y hostelería.
Sin perjuicio de lo anterior, la gran novedad de la regulación de estos contratos temporales se encuentra, como se ha avanzado, en los efectos del cumplimiento del plazo previsto para la concatenación de contratos, cuya mera superación convierte una relación laboral temporal en indefinida.
Conforme establece el artículo 15.5 ET, si una empresa suscribe con un trabajador dos o más contratos por circunstancias de la producción, que conlleve una prestación efectiva de servicios superior a 18 meses, y en un periodo de 24 meses, el trabajador adquirirá la condición de fijo. Es decir, para estos contratos, ya no debemos estar a los 24 meses en 30 meses, sino a los 18 meses en 24 meses.
Si esta modificación ya presenta entidad, resulta especialmente trascendente la introducción de lo que podríamos denominar el veto de la temporalidad por puesto.
Ahora, si un puesto de trabajo ha estado ocupado, con o sin solución de continuidad, durante más de 18 meses en un periodo de 24 meses mediante contratos por circunstancias de la producción (incluidos los formalizados con ETT), el trabajador que lo ocupe gozará de la condición de indefinido. De este modo, se ha establecido legalmente una referencia para identificar puestos estructurales.
En otras palabras, ahora se sigue la trazabilidad de la temporalidad -para atajarla- no solo desde el trabajador, sino también desde el puesto.
Otra novedad que presenta la regulación de los contratos temporales se asienta en la represión de su incumplimiento. Este Real Decreto-ley 32/2021 modifica la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, considerando una infracción por cada trabajador parte de contrato temporal indebidamente formalizado (artículo 7.2), y con unas cuantías en importe de 1.000 a 10.000€ (artículo 40.1.g). De forma correlativa, se adecúan a estas características del tipo infractor y cuantía de las sanciones, las previstas para los contratos de puesta a disposición suscritos con ETT.
Por último, se penalizan los contratos temporales de duración inferior a 30 días (anteriormente, los de 5 días de duración) con una cotización adicional, constituida por el resultado de multiplicar por tres la cuota obtenida de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General, el tipo de cotización a cargo de la empresa por contingencias comunes.
Junto a estos institutos, pero íntimamente vinculados a la temporalidad, la reforma también afecta al régimen jurídico de los contratos formativos (artículo 11 ET) y a los contratos fijos-discontinuos (artículo 16 ET).
Los primeros, los formativos, cambian su denominación por contrato de formación en alternancia (anterior contrato para la formación y el aprendizaje) y el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional (anterior contrato de trabajo en prácticas). El contrato de formación en alternancia se podrá suscribir con trabajadores de hasta 30 años, tendrá una duración de 3 meses a 2 años, y su salario será el fijado en convenio, y en su defecto, se corresponderá con el 60% y el 75% del salario establecido en convenio para el grupo profesional, durante el primer y segundo año, respectivamente.
Respecto al contrato formativo para la obtención de la práctica profesional, tendrá una duración mínima de 6 meses y máxima de 1 año, y la retribución será la fijada en el convenio colectivo aplicable en la empresa para estos contratos, o, en su defecto, la del grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas; operando como límite la retribución establecida para el contrato para la formación en alternancia, ni al Salario Mínimo Interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.
En cuanto a los contratos fijos-discontinuos, esta reforma pretende la reconducción de prestaciones de servicios temporales recurrentes hacia el acogimiento de esta modalidad contractual. Así, este contrato se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada para el desarrollo de trabajos que sean de prestación intermitente, pero con periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados; así como para el desarrollo de trabajos en el marco de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
Esta apuesta por la consolidación estructural en la gestión empresarial de este contrato supone que la antigüedad se calcule ahora teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral, y no el tiempo de prestación efectiva de servicios.
Por otra parte, este Real Decreto-ley modifica la regulación de la subcontratación, en concreto, lo referente al convenio de aplicación. De este modo, se aplicará el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, o el sectorial que pueda resultar de aplicación, salvo si la empresa contratista o subcontratista cuenta con convenio de empresa, en cuyo caso resultará de aplicación este.
Todo ello sin perjuicio de la aplicación de las reglas de concurrencia de convenios -y prioridad aplicativa- del artículo 84 ET.
Dado que la norma no precisa -o distingue- que se trata de supuestos de contratación de la propia actividad, esta disposición parece apuntar que resultaría de aplicación en todos los casos de contratación y subcontratación.
En este punto, hubiera sido deseable, en aras de la seguridad jurídica, haber contemplado legalmente los elementos que denotan la propia actividad, precisar el efecto liberatorio de responsabilidad del certificado por descubierto por cuotas, así como el cómputo y naturaleza de los periodos de responsabilidad solidaria en materia salarial y de Seguridad Social.
En cuanto a la prioridad aplicativa de los convenios de empresa, el Real Decreto-ley 32/2021 suprime la prioridad en materia salarial, así como, de hecho, la posible adaptación en el ámbito de la empresa de los supuestos de utilización de contratos temporales.
No obstante, se mantiene la prescripción, en el apartado f) del artículo 84.2 ET, por la cual, por convenio o acuerdo colectivo sectorial, de ámbito estatal o autonómico, se pueden disponer otras materias con prioridad aplicativa en el seno de la empresa; por lo que es posible que, por esta vía, se permita otorgar tal prioridad a las cuestiones salariales en los convenios de empresa incluidos en el ámbito de aplicación de estos convenios sectoriales.
Por último, en cuanto a las medidas de ajuste temporal de empleo, este decreto-ley amplía la regulación de los ERTES, así como crea una figura denominada Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.
Sobre los primeros, la novedad consiste en incorporar a la legislación ordinaria el tratamiento jurídico de los supuestos de fuerza mayor de impedimento o limitación de la actividad de la pandemia, y que se contemplaron por primera vez en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.
En cuanto al Mecanismo RED, se establece para que las empresas puedan solicitar medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo por razones económicas, pero que precisa de su activación previa por el Consejo de Ministros, a propuesta conjunta del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, del Ministerio de Trabajo y Economía Social y del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Descontada su acusada complejidad, se puede reseñar que contiene una regulación que recuerda, en gran medida, a los planes de reconversión industrial que se adoptaron conforme a la Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre reconversión y reindustrialización.
Atendiendo a la entrada en vigor secuencial de determinados aspectos de la reforma y por su destacada trascendencia, se exponen a continuación los hitos temporales que deben tener en consideración las empresas para proceder a un adecuado cumplimiento de la norma.
Con carácter general, el Real Decreto-ley 32/2021 entra en vigor el día 31 de diciembre.
Sin embargo, la regulación de los contratos formativos (artículo 11 ET), la regulación de los contratos temporales (artículo 15 ET), la regulación de los contratos fijos-discontinuos (artículo 16 ET), las medidas contenidas en el Mecanismo RED, y las reglas de cotización de los contratos formativos en alternancia, entrará en vigor el día 30 de marzo de 2022.
No obstante, lo anterior, el régimen transitorio que establece la norma es el siguiente:
